青海省海东地区中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东民一终字第114号上诉人（原审被告）常如刚，男，汉族，1966年4月12日出生，甘肃省康乐县人。委托代理人王中杰、陈照才，青海盛通律师事务所律师。上诉人（原审第三人）常如梅，女，汉族，1962年4月15日出生，甘肃省临洮县人。委托代理人陶国强，男，汉族，1953年7月8日出生，甘肃省临洮县人（常如梅丈夫）。上诉人（原审第三人）常应春，男，汉族，1967年6月1日出生，甘肃省康乐县人。被上诉人（原审原告）刘占庆，男，汉族，1969年3月15日出生，青海省互助县人。上诉人常如刚、常如梅、常应春因与被上诉人刘占庆合伙协议纠纷一案，互助土族自治县人民法院于2013年4月28日作出（2013）互民初字第421号民事判决。
上诉人常如刚、常如梅、常应春不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案，上诉人常如刚及其委托代理人王中杰、陈照才，常如梅的委托代理人陶国强，常应春，被上诉人刘占庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告与第三人系合伙关系。2012年3月原、被告达成合伙种植药材的口头协议，由原告负责从当地村民手中租赁土地并进行日常管护，被告及第三人进行资金投资。之后原告从村民手中以每亩700元的价格共租赁耕地318亩，并用自家的牛作担保抵押，在合伙期内为方便种植，原告又购买了一辆农用车，并通过当地政府无偿获得肥料磷酸二铵5吨，因村民索要租金，原告先行垫付租金48800元，同年农历九月被告出售部分药材，得药材款47.3万元，被告给原告给付10万元，以支付原告先行垫付的土地租赁费及利润，剩余28.4吨由被告拉回老家存放。期间原、被告就分红发生纠纷，原告于2013年1月23日向本院提出诉前保全申请，24日本院作出（2013）互民保字第08号民事裁定书，依法对被告存放在互助县台子乡下台一村刘英芳家中的当归药材4.13吨予以扣押。当日原告向本院起诉要求与被告分割药材每人为4.5吨计金额25万元。庭审中原告变更诉讼请求，要求被告与第三人按100亩药材分割利润40万元或平均分割当归干药材8吨。原审法院认为，我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案原告与被告及第三人之间虽未签订书面合伙协议，但原告以自己的牛作抵押租赁农户的耕地，并购买农用车参与种植及管理，通过当乡政府争取化肥磷酸二铵5吨，并给部分农户支付48800元的租金，且有证人戴朝勇、刘保庆、戴朝云、戴朝军、戴云礼、互助县台子乡下台二村村民委员会出具的证明等证据予以证明原、被告及第三人之间的合伙关系，故原、被告及第三人之间的合伙符合个人合伙关系的法律特征，其合伙关系成立，应予认定。根据法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议。原告未能提供分割100亩药材利润40万元的相关证据，其请求不予支持。现原、被告及第三人对现存当归中药材32.53吨予以认可，对此药材应按原、被告及第三人四人予以分配，故原告主张与被告及第三人分割当归中药材8吨请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条的规定，判决：被告常如刚及第三人常如梅、常应春给付原告刘占庆中药材当归8吨；于判决生效后十日内履行。案件受理费7300元、保全费1770元由被告及第三人负担。
上诉人常如刚、常如梅、常应春上诉称：1、2012年2月17日，三上诉人书面达成种植药材合伙协议，对投资、盈亏负担、日常管理等事宜明确约定。同年3月上诉人常如刚经人介绍雇佣当地村民刘占庆帮助联系租地事宜并口头答应给其相应报酬。上诉人付清地租后，给付被上诉人刘占庆和其兄刘宝庆工资报酬及使用刘占庆农用车运费5万元，终止了雇佣关系。而原审判决竟然歪曲事实，认定双方达成口头合伙协议，且认定租地费用用刘占庆的牛作担保抵押，合伙期内刘占庆为方便种植购买了一辆农用车，刘占庆先行垫付租金48800元，均与事实不符；2、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条之规定，如果刘占庆加入合伙或原合伙人需增加合伙人，须经全体合伙人同意，而原审判决适用第50条规定，适用法律错误；3、三上诉人之间达成的合伙协议，明确约定按投资比例分配，因被上诉人不是合伙人，原审判决由三上诉人给付被上诉人8吨药材明显错误。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘占庆未提交书面答辩，在庭审时辩称：原判正确，请求维持。二审期间，上诉人常如刚提供了两组证据：1、种植当归明细账、设备投入清单；2、村民出具的证明三份。用于证明三上诉人之间有合伙协议，合伙期间上诉人常如刚支付了被雇村民工资，与被上诉人无关的事实。被上诉人刘占庆质证认为，对其中设备投入清单部分内容不知情外，其他予以认可。上诉人常如梅、常应春提供了两组证据：1、合伙协议两份；2、收款收据七份。用于证明三上诉人之间达成合伙协议的真实性及合伙投资款到位的事实。被上诉人刘占庆以与其无关为由不予认可。被上诉人刘占庆提供了三组证据：1、土地租赁协议十五份；2、村民出具的证明十份；3、证明五份。用于证明被上诉人租赁土地、支付部分租金及用自家的牛做了担保，属合伙投入的事实。三上诉人质证认为，该证据与一审出具的证明不一致，其中五份证明出自一人之手，属虚假证明，不予认可。
经审理查明，2012年农历正月二十六日，上诉人常如刚、常如梅、常应春签订合伙协议，约定在互助县台子乡下二村种植药材（当归），由常如刚投资593281元（资金不足时由其添补）、常如梅投资180000元、常应春投资140000元；常如刚负责管理、加工销售等工作；按股份分红、承担亏损。协议后，由被上诉人刘占庆联系，三上诉人从当地农户租赁土地318亩种植药材。2013年1月24日被上诉人刘占庆以与三上诉人合伙为由诉诸原审法院，要求分割合伙利润40万元或药材8吨。
本院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人刘占庆对其以与上诉人常如刚、常如梅、常应春口头达成合伙种植药材（当归）协议，要求分割合伙利润的主张，因提供的证人证言、证明材料等属传来证据，不能证明双方存在口头合伙关系的事实，因此，被上诉人刘占庆对自己提出的诉讼请求所依据的事实不能提供证据加以证明，其请求本院应予驳回；原审法院判决以该传来证据作为认定事实的根据，认定双方存在合伙关系事实不清，适用法律错误，判决结果明显不当，二审予以纠正；上诉人常如刚、常如梅、常应春的上诉理由成立，本院应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）、（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、撤销互助土族自治县人民法院（2013）互民初字第421号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）刘占庆的诉讼请求。一审案件受理费7300元、保全费1770元，二审案件受理费7300元，合计16370元由被上诉人刘占庆负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吕 山
审 判 员 马秀英
代理
审判员 李延萍
二〇一三年七月二日
书 记 员 王雪静 来自：