浙江省平阳县人民法院民 事 判 决 书（2013）温平水商初字第44号
原告：温州第二井巷工程公司。
法定代表人：林天波。
委托代理人：刘时俊。
被告：林晋配。
委托代理人：刘纯学。
原告温州第二井巷工程公司（以下简称二井工程公司）诉被告林晋配挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年3月7日立案受理后，被告申请追加山东圣泽旅游发展有限公司（以下简称圣泽旅游公司）为本案共同被告参加诉讼，本院依法裁定予以驳回。本案依法由
审判员黄孙荣适用简易程序于同年5月24日公开开庭进行审理。原告委托代理人刘时俊、被告委托代理人刘纯学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告二井工程公司起诉称：2010年9月，被告开始以原告名义在山东省巨野县麒麟园从事工程建设。原告成立温州第二井巷工程公司驻山东圣泽旅游公司项目部（以下简称二井驻圣泽项目部），任命被告为项目部经理，并将项目部印鉴交给被告管理、使用。2012年9月10日，山东省荷泽市中级人民法院作出（2012）荷民一终字第408号民事判决书，判决确定二井工程公司偿还二井驻圣泽项目部向谷少峰借款900000元及利息。同年10月18日，原告依据该判决履行执行款、受理费及执行费共计1040000元。2011年5月10日，被告向原告出具一份承诺书，承诺“在与谷少峰借贷纠纷一案中应承担的一切债务、法律责任、诉讼风险以及所产生的一切费用均由本人承担，与贵公司无关”。同年7月7日，在山东省巨野县人民法院作出（2011）巨民一初字第366号民事判决书后，被告为表示愿意承担法律责任向原告出具一张欠条，载明欠原告1000000元。原告起诉要求：（1）被告支付原告1040000元及违约金（按中国人民银行个人贷款利率标准，从2012年10月18日起计算至实际支付之日止）；（2）本案受理费和律师代理费20000元由被告承担。
被告林晋配答辩称：原、被告没有书面挂靠经营合同，也没有挂靠经营的事实，不存在挂靠经营合同关系。即使原、被告存在挂靠的事实，形成的挂靠经营合同关系亦是无效的。原、被告间系委托代理关系，原告授权被告与圣泽旅游公司参加工程招投标、签订工程合同、办理工程有关事宜。原告的起诉不符合起诉条件，原、被告间没有直接的利害关系，原告的起诉的主体错误，原告与圣泽旅游公司签订建设工程施工合同，向谷少峰所借的900000元作为该工程的履约金，本案的被告应该是圣泽旅游公司。原告提供的承诺书及欠条不具有法律效力，因为承诺书及欠条不是被告的真实意思表示。被告出具的承诺书及欠条是在谷少峰诉原告借贷纠纷一案诉讼终结前所书写的，原告该案诉讼过程中也没有主张要求林晋配承担偿还责任的权利，视为原告放弃要求林晋配还款的权利。原告二井工程公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1.原告企业法人营业执照、组织机构代码证，证明原告的诉讼主体资格；2.被告的身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格；3.民事判决书4份，证明被告挂靠经营期间造成原告损失；4.承诺书及欠条，证明被告以原告名义承包工程，承诺承担因此造成的损失等事实；5.山东省巨野县人民法院收款收据，证明原告为被告垫付1040000元的事实；6.发票1张，证明原告因本案诉讼支付律师费20000元的事实。被告林晋配在庭审中出示以下证据：1.建设工程施工合同1份，证明原告与圣泽旅游公司生活经验合同关系的事实；2.收据1张，证明被告向谷少峰的900000元借款系代原告作为履约金交纳给圣泽旅游公司的事实；3.委托代理证书及二井工程公司的文件各2份，证明原、被告间系委托代理关系。经庭审质证，被告对原告出示的证据1-3、5、6均无异议，对证据4的真实性无异议，但主张承诺书及欠条不是被告的真实意思表示，不具有法律效力。原告对被告出示的证据的真实性均无异议，对关联性均有异议，主张证据3系原告为方便被告在承包工程中开展工作而出具，被告出示的证据均不能证明原、被告系委托代理关系。
本院认为，被告出具的承诺书已明确载明，被告以原告的名义承包工程施工，结合双方出示的证据可以证明原、被告间系挂靠经营关系，故本院对原告出示的上述证据均予以采纳，对被告出示的证据的真实性均予以采纳，但被告出示的证据不能证明原、被告系委托代理关系的事实。本院经审理，认定事实如下：2010年8月24日，原告二井工程公司出具的1张委托代理证书载明：“山东圣泽旅游发展有限公司：兹委托林晋同志（职务处长）为我方签订经济合同的代理人。代理范围：参加工程招投标及签订工程合同（工程合同须经公司盖章后生效）。代理期限：
二○一○年九月30日止。”原告又于2010年9月7日出具1张委托代理证书，除代理期限至2010年12月31日止外，其他内容与2010年8月24日出具的委托代理证书的内容基本一致。2010年9月5日，被告与圣泽旅游公司签订1份《建设工程施工合同》，发包人系圣泽旅游公司，承包人系二井工程公司，承包人处盖有二井工程公司合同专用章，承包人的委托代理人处有林晋配的签名，工程名称为麒麟园旅游温泉区道路。2010年9月7日，原告印发2份文件，决定任命被告为二井驻圣泽项目部项目经理，启用二井驻圣泽项目部公章和二井驻圣泽项目部财务专用章。之后，被告聘用王现合从事二井驻圣泽项目部工作。2010年9月8日，为向圣泽旅游公司交纳工程履约金，林晋配和王现合经中间人介绍向谷少峰借款900000元，并出具借据1张，约定在2010年10月2日前还清，落款为王现合，盖有二井驻圣泽项目部公章。2011年11月5日，林晋配为王现合补办授权委托书1份，授权王现合为二井驻圣泽项目部负责人，以项目部名义办理一切事务。因上述借款未按期偿还，谷少峰于2011年3月11日向山东省巨野县人民法院起诉，要求二井驻圣泽项目部、二井工程公司偿还借款及利息。该院于2011年5月26日作出（2011）巨民一初字第366号民事判决，判决二井工程公司于判决生效之日起十日内偿还谷少峰借款900000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年10月3日至还清之日止），驳回谷少峰要求二井驻圣泽项目部还款的诉讼请求。山东省菏泽市中级人民法院于2012年1月10日作出（2011）菏民一终字第581号民事裁定书，裁定撤销山东省巨野县人民法院（2011）巨民一初字第366号民事判决，发回山东省巨野县人民法院重审。2012年5月25日，山东省巨野县人民法院作出（2012）巨民一重字第1号民事判决，判决二井工程公司于判决生效之日起十日内偿还谷少峰借款900000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年10月3日至还清之日止），驳回谷少峰要求二井驻圣泽项目部还款的诉讼请求，案件受理12800元由二井工程公司负担。二井工程公司不服判决，提出上诉。2012年9月10日，山东省荷泽市中级人民法院作出（2012）荷民一终字第408号民事判决，判决驳回上诉，维持原判同，二审案件受理费由二井工程公司负担。2011年5月10日，被告向原告出具一份承诺书。承诺书载明：本人以贵公司的名义承包了圣泽旅游公司工程劳务承包施工合同，在施工中，与谷少峰借贷纠纷，现谷少峰向巨野县人民法院提起诉讼；为此，我方必须以贵公司的名义进行应诉，故诉讼中所需的材料需贵公司盖章；本人就该事项作如下承诺，在与谷少峰借贷纠纷一案中应承担的一切债务、法律责任、诉讼风险以及所产生的一切费用（律师代理费等）均由本人承担，与贵公司无关，因本案给贵公司造成的一切损失均由本人承担。2011年7月7日，在山东省巨野县人民法院作出（2011）巨民一初字第366号民事判决书后，被告向原告出具1张欠条，载明欠原告1000000元。2012年10月18日，原告依据生效判决履行执行款、受理费及执行费共计1040000元。原告因本案诉讼，支付一审律师代理费20000元。原告在庭审中自认，收取了被告交纳的挂靠管理费10000元，被告对此予以否认。原告在庭审中明确表示，不管原、被告间的挂靠经营合同是否有效，原告的诉讼请求均应予以支持。
本院认为：原告二井工程公司与被告虽未签订书面挂靠经营合同，但被告出具给原告的承诺书足以认定被告借用原告具备的建筑施工资质并以原告名义与圣泽旅游公司签订建设工程施工合同。因此，原、被告间形成事实上的挂靠经营合同关系。被告主张原、被告属委托代理关系，与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑工企业的名义承揽工程。当前，民营企事业单位或个人借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在。这种普遍存在的情况是违反法律禁止性规定的行为，导致建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。因此，原、被告间形成的挂靠经营合同关系无效。合同无效的，有过错方应当赔偿因此造成对方的损失，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。虽然，被告借用原告的资质承揽工程，原、被告均有过错，但是，被告在挂靠经营期间，未能偿还其向谷少峰的借款，导致原告因谷少峰民间借贷纠纷一案向山东省巨野县人民法院交纳执行款、案件受理费、执行费共计1040000元，被告对此并无过错。林晋配承诺因谷少峰民间借贷纠纷一案造成二井工程公司的一切损失由林晋配承担，但被告至今未承担原告因此造成的损失。谷少峰民间借贷纠纷一案一审判决作出后未生效前，即应偿还谷少峰借款本息的具体金额、案件受理费、执行费均未确定之前，被告出具给原告1张金额1000000元的欠条，原告主张该欠条系被告表示愿意承担造成原告的经济损失，并非双方确定损失金额为1000000元，符合日常生活常理，本院予以采信。因此，原告要求被告支付的1040000元，属原告的损失范围，本院予以支持。原、被告间的挂靠经营合同系无效合同，被告并未承诺承担原告起诉被告要求赔偿损失的律师代理费，故原告主张违约金和律师代理费20000元，于法无据，本院均不予支持。原告自认收取被告交纳的挂靠管理费10000元，被告予以否认，在本案中双方均未要求对该管理费进行处理，故本案对挂靠经营管理费不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，
判决如下：
一、被告林晋配于本判决生效之日起三十日内赔偿原告温州第二井巷工程公司经济损失1040000元；
二、驳回原告温州第二井巷工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，减半收取7080元，由温州第二井巷工程公司负担300元，林晋配负担6780元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级法院（上诉受理费14160元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，或电汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农业营业部，帐号：319-299901010006651，逾期不交按自动撤回上诉处理）。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 黄孙荣
二〇一三年五月二十七日代
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