山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）青民一终字第1275号上诉人（原审原告）刘佩松委托代理人刘佩东委托代理人孙俊杰，山东恒日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李和桂被上诉人（原审被告）李和明被上诉人（原审被告）李和春被上诉人（原审被告）莱西市日庄镇前庞格庄村民委员会法定代表人刘京喜，主任。
上诉人刘佩松因与被上诉人李和桂、李和明、李和春、莱西市日庄镇前庞格庄村民委员会（以下简称前庞村委）土地承包经营权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2010）西民初字第1473号民事判决，于2013年3月6日向本院提起上诉。本院于2013年5月16日受理后，依法组成由
代理
审判员谢雄心担任
审判长，
代理
审判员杨丽担任本案主审，
代理
审判员李深参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年5月27日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘佩松的委托代理人刘佩东、孙俊杰，被上诉人李和桂、李和春及被上诉人前庞村委的法定代表人刘京喜到庭参加诉讼，被上诉人李和明未到庭。本案现已审理终结。刘佩松在原审中诉称，2009年9月2日，刘佩松与前庞村委签订荒山承包合同，约定将村东东耩土地承包给刘佩松。但是李和桂、李和明、李和春不听劝阻，执意在刘佩松承包的土地上种上小麦，侵犯了刘佩松的土地使用权，导致刘佩松无法耕种土地。刘佩松多次要求李和桂、李和明、李和春、前庞村委将土地腾出无果。请求法院判令李和桂、李和明、李和春、前庞村委立即腾出其所占用的刘佩松的土地；赔偿刘佩松小麦损失共计5400元。庭审中，刘佩松变更诉讼请求，第二项变更为要求李和桂、李和明、李和春、前庞村委赔偿占用刘佩松土地期间的经济损失。前庞村委在原审中辩称，2005年由镇政府牵头将土地收回用于开发，当时经两委研究，当年承包费不要了，再赔偿种植户一年的承包费，把地收回。但这片土地一直未开发，由李和桂、李和明、李和春一直种着，村委也未收李和桂、李和明、李和春的承包费。原审法院
经审理查明，1999年8月10日，前庞村委（甲方）与李和春（乙方）签订果园承包合同1份，约定：
一、承包内容：甲方将着落在小东耩处4亩，合计448元；
二、甲方的权利与义务：1、乙方从2000年到2003年底前将所承包的补置果园地栽上果树，倘若乙方在这三年内没有栽上果树，甲方有权罚乙方承包费的30%的违约金，终止合同。2、承包时间：从1999年8月10日至2023年8月10日止。
三、乙方的权利与义务：1、乙方必须于每年的8月10日前一次性将下一年的承包费交齐，并必须依法缴纳上级规定的有关果园地所有税收；2、乙方在承包期间必须服从国家和集体的统一规划；3、乙方如果将果树承包权转包、转让、互换等必须经甲方同意后方可办理流转手续，否则，乙方继续履行承包合同义务。
四、违约责任：1、乙方必须在甲方规定的时间内一次性交齐承包费，如拖延一天罚乙方承包费的1%，每延15天罚承包费的15%，超过15天后，甲方有权收回乙方果树承包合同。2、合同到期后，甲乙双方视情况商量酌情处理。合同签订后，甲、乙方双方均按约履行了合同。还查明，1998年8月10日，前庞村委分别与李和桂、李和明签订果园承包合同，李和桂、李和明分别承包前庞村委果园5亩、3.2亩，承包期限到2023年8月10日止。2005年，日庄镇政府牵头引进外资开发上述土地，前庞村委虽然补偿给了李和桂、李和春、李和明青苗补偿款，但上述土地未开发，李和桂、李和春、李和明仍继续耕种上述土地。2009年9月2日，前庞村委（甲方）与刘佩松（乙方）签订荒山承包合同书1份，将包括李和桂、李和春、李和明承包地在内的26.8亩土地承包给刘佩松。双方约定承包期限自2009年9月2日至2039年9月2日，合计30年。总承包款为128640元。乙方在使用荒山过程中，如与本村村民发生纠纷，由甲方负责解决。合同签订后，因李和桂、李和春、李和明继续耕种各自承包的土地，刘佩松始终未获得土地承包经营权，合同未履行。另查明，刘佩松与前庞村委所签定的承包合同，虽命名为荒山承包合同，但该土地实为耕地。原审法院认为，刘佩松与前庞村委签订荒山承包合同中所涉土地，包括李和桂、李和春、李和明于1999年与前庞村委所签定的果园承包合同中的土地，该果园承包合同尚未到期，李和桂、李和春、李和明仍继续耕种自己所承包的土地，刘佩松未实际取得承包经营权。刘佩松应向有关行政主管部门申请解决，不属于法院受理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定：驳回刘佩松对李和桂、李和明、李和春、前庞村委的起诉。
上诉人刘佩松不服原审裁定，向本院提出上诉。上诉请求撤销原审裁定，由一审法院继续审理此案或由中院进行一审审理。其理由是：1、村委会与李和春签订的《果园承包合同》已经解除。即使李和春因为承包了刘培斋的土地而继续耕种该地块，其耕种期限也只能到2008年3月30日。2009年9月2日，村委会将包括该地块在内的26.8亩土地发包给上诉人，上诉人依法享有该土地的承包经营权。2、被上诉人李和桂、李和明根本未与村委会签订《果园承包合同》，村里可以随时收回土地。3、村委会与上诉人签订了《荒山承包合同》，应认真履行并向上诉人交付毫无瑕疵的土地。被上诉人未认真履行该合同，应依法赔偿上诉人的经济损失。4、《荒山承包合同》合法有效，合同名称并不影响合同效力。
被上诉人李和春在二审中辩称，承包合同没有到期，所以不应把土地交给上诉人。
被上诉人李和桂在二审中辩称，答辩意见同李和春意见一致。被上诉人李和明二审中未到庭答辩。
被上诉人前庞村委在二审中辩称，1999年村委和李和春签订土地承包合同，村委未与李和桂、李和明签订过土地承包合同。2003年，因村民都不交承包费，村委将土地进行重新叫行，发包期为至2008年到期。2005年由镇政府牵头将土地收回用于开发，当时经两委研究，当年承包费不要了，再退还村民一年的承包费。至2010年到期后，经村委研究将荒山和土地一起发包出去。本案与村委会没有关系。
经审理查明，被上诉人前庞村委认可于1999年8月10日与被上诉人李和春签订果园承包合同，承包时间为自1999年8月10日至2029年8月10日止。被上诉人前庞村委否认于1998年8月10日与被上诉人李和桂、李和明签订过果园承包合同。被上诉人李和春、李和桂均不认可收到前庞村委给付的青苗补偿款。其他查明事实与一审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第一条第二款之规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，上诉人与被上诉人前庞村委所签订的荒山承包合同中包含的土地，涉及到被上诉人李和桂、李和春、李和明所主张的分别与前庞村委所签定的果园承包合同中的土地。被上诉人李和桂、李和春、李和明至今仍然在上述土地上耕种，故上诉人未实际取得涉案土地承包经营权。原审法院以上诉人应向有关行政主管部门申请解决，本案不属于人民法院受理范围为由，裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢雄心
代理
审判员 李 深
代理
审判员 杨 丽
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 王 繁
书 记 员 赵媛媛 更多数据：