浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金商终字第37号
上诉人（原审原告）：吕晓英。
委托代理人：何家成。
委托代理人：吕一鸣。
被
上诉人（原审被告）：浙江创业建设工程有限公司。
法定代表人：项予平。
委托代理人：楼冠敏。
委托代理人：钟来兴。
上诉人吕晓英为与被上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业建设公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第2446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员方梅担任
审判长，
审判员金莉、
代理
审判员李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年4月至2011年11月，以黄斌为购货单位，吕晓英向他人供应建筑材料，其中黄斌签收了价值2188157.66元的货物，其余货物由张福清、黄世江、邱启承、沈孟道、陈启明等人签收。但至今，吕晓英未收到上述货款。2012年8月24日，吕晓英诉至原审法院，请求判令：创业建设公司立即支付尚欠的材料款3119791元。创业建设公司在原审中未作答辩。原审法院审理认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实负有举证责任。但吕晓英提供对账清单及销货单均不能直接证明其与创业建设公司存在买卖合同关系；吕晓英提供的嘉毅望族一号项目管理人员通讯录复印件及照片也不具有证明力，不能证明其主张的销货单上的购货单位与对账清单上的经手人黄斌系创业建设公司嘉毅望族一号项目的材料采购员的事实，即使如吕晓英所主张的，黄斌系创业建设公司嘉毅望族一号项目的材料采购，但黄斌系一个独立的民事主体，其与他人发生法律关系并不必然代表创业建设公司，在无其他证据证明的情况下以黄斌个人名义与吕晓英发生的买卖关系不能认定发生在吕晓英与创业建设公司之间。故吕晓英提出本案所涉买卖合同发生在其与创业建设公司之间的主张，证据不足，对其要求创业建设公司支付货款的诉讼请求，不予支持。创业建设公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，则依法缺席判决。据此，原审法院于2012年10月26日依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回吕晓英的诉讼请求。本案受理费31758元，减半收取15879元，由吕晓英承担。吕晓英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院否定吕晓英提交的证据一、三的真实性违反法律规定。首先，吕晓英提交的证据一虽是复印件，但在庭审中吕晓英向法院说明了该证据原件存放的地方，也说明了该证据原件因被政府机关存放，吕晓英不能自行收集。但原审法院未依职权向政府机关调查核实该证据，也未向吕晓英释明申请法院调取该证据原件，直接否定该证据真实性，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十五条的规定。吕晓英认为，如本案其他证据不能认定黄斌、郎尉萍的签字行为系代表创业建设公司的职务行为，那么该欠款就理应由签字人或第三人承担民事责任，该责任的承担就可能损害他们的利益，所以该证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定的“涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或者他人合法权益的事实”，原审法院理应根据该条规定依职权向存放该证据原件的政府机关进行调查核实。如原审法院经审查认为该证据原件需吕晓英申请法院向政府机关调取，理应向吕晓英释明。其次，吕晓英提交的证据三中的二张照片系书证，在创业建设公司未提交反驳证据的情况下，可直接认定照片所载明的事实，如果原审法院认为需至照片现场核实后才能确定照片与现场的一致性，那么其应该到照片载明的现场进行核实，或者向吕晓英释明，由吕晓英申请原审法院到现场勘验。该二张照片与证据四中的五张照片是同时拍摄的，且也是作为一组证据提交给法院的，可相互印证，证明嘉毅望族工程的施工单位及黄斌为该工程项目部的材料员的事实，原审法院否定关键性的黄斌系该工程项目部材料员的二张照片，显然是错误的。另外，通信录本身就未加盖创业建设公司印章，这从吕晓英提交的七张照片就可以看出，所以吕晓英从创业建设公司处取得的通信录没有印章，但其与照片及其他证据完全能够相互印证。
二、原审法院以本案所涉买卖合同发生在吕晓英、创业建设公司间证据不足为由，驳回吕晓英的诉讼请求是事实认定错误。首先，吕晓英提交的证据能相互印证其将货物交付给了创业建设公司，创业建设公司至今仍拖欠吕晓英材料款的事实。嘉毅望族一号项目部系创业建设公司承建，黄斌等人代表创业建设公司所属嘉毅望族一号项目部签收了吕晓英价值3119791元的建筑材料。综上，请求：
一、撤销原审判决，判令创业建设公司支付吕晓英材料款3119791元；
二、本案诉讼费由创业建设公司承担。创业建设公司答辩称：本案所涉的工程实际上是由浙江嘉毅置业发展有限公司（以下简称嘉毅置业公司）自己施工的。创业建设公司并没有实际施工。因此创业建设公司主观上不可能、客观上也没有向吕晓英采购过材料。黄斌等人系嘉毅置业公司的员工，并非创业建设公司的员工，创业建设公司也没有委托黄斌等人向吕晓英采购材料。吕晓英与创业建设公司之间没有发生买卖关系。根据合同相对性原则，本案所涉及的材料款应由行为人黄斌等人支付，创业建设公司不承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。吕晓英的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人吕晓英向本院提供下列证据：
一、2012年6月1日的对帐清单原件一份，复印件原审中已经提交，补强证明黄斌是创业建设公司的员工，黄斌代表创业建设公司与吕晓英对帐，黄斌的行为是职务行为，创业建设公司欠吕晓英货款。
二、拍摄于创业建设公司总承包的嘉毅望族一号项目照片打印件一份（共13页）、浙江好远电气有限公司、浙江东阳市周洲塑胶有限公司、浙江中港电缆有限公司、浙江杭州湾电线电缆厂各出具的情况说明共四份，证明创业建设公司在嘉毅望族一号项目中实际使用了吕晓英提供的母线、电缆、电线、桥架等建筑材料。
三、购销合同六份［供方为杭州创品电气有限公司（以下简称创品电气公司）的二份合同为原件，其余四份系复印件］、浙江省农村信用社入帐通知书五份（复印件），证明黄斌系创业建设公司代理人，方钟声、陈启明亦系创业建设公司的收货人。黄斌的行为代表创业建设公司，是职务行为。2009年3月12日创品电气公司的这份合同已经实际履行。
四、建设工程施工合同复印件一份，证明创业建设公司是嘉毅望族一号项目的承包人，负责该项目的土建安装工程，项目工程所需的材料均由吕晓英提供。
五、电子照片一份，内容为创业建设公司嘉毅望族一号项目部办公室通讯录，上面明确写明黄斌是创业建设公司的工作人员，朗慰萍也是创业建设公司的工作人员。
六、申请创品电某出庭作证，证明该公司与创业建设公司项目部的合同签订及履行情况，以及黄斌的身份情况。证人吕跃飞称：其在“白象公司”从事销售工作，也给创品电气公司销售产品，两个公司都是其老板许竞国的公司。本案中两份创品电气公司与创业建设公司的合同，其系供方的委托人，涉及嘉毅金色海岸项目的这份合同是在创业建设公司嘉毅金色海岸项目部工棚里签的，嘉毅望族一号的这份合同也是在工地上签的。听黄斌自己说，其是创业建设公司里管材料的。没去过创业建设公司。两份合同中的材料款，嘉毅金色海岸项目已经付清了，嘉毅望族一号项目付了60多万元，还有160多万元没付，已经起诉创业建设公司了。
七、申请易善保某出庭作证，证明吕晓英供应的母线是由他们埋在工地的。证人陈鹏称：其于2011年10月3日和易善保一起到浦江嘉毅望族一号工地上安装浙江好远电气有限公司的母线，当时黄斌是工地上的联系人，不清楚黄斌是哪个公司的人。证人易善保称：其于2011年10月3日和陈鹏等6人一起到浦江嘉毅望族一号工地上安装浙江好远电气有限公司的母线，当时黄斌是工地上的联系人，听黄斌自己讲其是创业建设公司的人。创业建设公司对以上证据认为：证据一，对真实性、合法性、关联性均有异议。关于真实性，字是否黄斌本人所签看不出来，款项是否就是这个数字也看不出来，对数额我们不认可，我们也没有参与，具体不清楚。关于合法性，嘉毅望族一号工程法定代表人黄初因涉嫌犯罪已经逃跑，本案款项可能与其犯罪行为有关。关于关联性，创业建设公司从未向吕晓英采购过材料，这笔材料款我方不予认可，与我方无关，与工程是否有关我们也看不出来。证据二，对全面的照片真实性没有异议，但对局部地方的照片真实性有异议，不予认可，看不出与我方有何关系。嘉毅望族一号开发商黄初已经涉嫌犯罪逃跑，该事件在浦江当地是一个很大的事件，县政府专门成立了工作组，经工作组协调，2012年6月1日创业建设公司介入该工程施工，之前并不是创业建设公司施工的，根据吕晓英陈述的照片拍摄时间，是在2012年6月1日之后拍摄的，而本案买卖关系发生在2012年6月1日之前，所以与本案没有关联性。对情况说明三性均有异议，是否真实无法确认，与我方也没有关联，是否存在黄斌这个人，是否与他人串通诈骗，均看不出来。证据三，对证据是原件的合同，上面项目部的章系伪造的，公安部门已经立案侦查了。该合同项下的买卖有否实际发生我们是有异议的，这是另一个项目嘉毅金色海岸，与本案没有关系。五份合同上项目部的章就有三个版本，更进一步证明了该章是假的，故我们对合同的真实性、合法性、关联性均有异议。对五份入帐通知书真实性有异议，汇出方的帐户并非创业建设公司的帐户，因为章是伪造的，帐户也是其自己开的，汇款行为并不是创业建设公司的行为，且都是嘉毅金色海岸工程的，与本案无关。证据四，真实性没有异议，这份合同虽然签过，但并没有实际履行，该工程是嘉毅置业公司自己施工的，创业建设公司并不是实际施工人。证据五，上面的章并不是创业建设公司的章，而是项目部的章，是伪造的。故对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，黄斌并不是我单位员工。证据六，对吕跃飞证言有异议。证人称是创业建设公司与其老板的创品电气公司发生买卖关系，这是错误的。合同是在两个工地签订的，没有和创业建设公司发生过接触，也没有到创业建设公司去过，所以其是不认识创业建设公司的。证人所说的两个合同，合同里法定代表人是许竞国，许竞国是实际经历人，该证人并没有实际经历，其也只是传来证据，对有些基本事实他并不清楚。证人也不是创品电气公司的员工，其只是代理人，所以创品电气公司与创业建设公司之间是否存在买卖关系，根本看不出来。证人刚才讲到创品电气公司已经起诉创业建设公司了，如果本案吕晓英胜诉的话，对其也是有利的，两者存在利害关系。证据七，对证言的真实性和证明目的均有异议。证人证言恰恰证明交易是黄斌或其所在公司与吕晓英发生的，与创业建设公司并没有发生买卖关系。被上诉人创业建设公司二审中向本院提供下列证据：
一、嘉毅置业公司出具的承诺书一份，证明该工程是由嘉毅置业公司自己承建的，并非创业建设公司承建，并且存在私刻公章的行为。
二、浦江县公安局立案决定书、本院（2012）浙金商终字第1533号民事裁定书各一份，证明创业建设公司没有设置过项目部，没有刻制过项目部的章，吕晓英与创业建设公司之间不可能发生买卖关系。
三、浦江嘉毅物业管理有限公司（以下简称嘉毅物管公司）基本情况一份，证明该公司是嘉毅置业公司开办的，黄斌是该公司的监事，从而证明黄斌是开发商嘉毅置业公司的员工，不可能是创业建设公司的员工。吕晓英对以上证据认为：证据一，系发包方和承包方的一个承诺书，他们有利害关系，其效力低，不能对抗建筑施工合同。对真实性也无法确认。从内容看，创业建设公司已经把私刻的章收回去了，证明与创业建设公司有关系，如果没有关系创业建设公司为什么要收回去。嘉毅置业公司认为其对施工方有管理之责，并没有说其就是施工方，所以无法达到创业建设公司的证明目的。证据二，对真实性均无异议，但该两份证据不能达到创业建设公司的证明目的。民事裁定书上讲到是嘉毅望族一号工程项目部的章涉嫌伪造，是否伪造现在没有确定，即使是伪造的也与本案无关，我们的证据上没有公章，只是黄斌作为代理人施工，其他的证据都能证明黄斌是代表单位的。我们提供的六份合同中嘉毅金色海岸项目的章也没有讲到是伪造的。而且嘉毅金色海岸这份合同已经实际履行，本案合同也履行了部分，所以该证据与本案是没有关系性的。证据三，对真实性没有异议，但不能达到创业建设公司的证明目的。创业建设公司认为黄斌是嘉毅物管公司的监事，就不能做创业建设公司的材料员，没有这样的规定，所以该证据与本案没有关联性。黄斌是嘉毅物管有限公司的监事，并不是嘉毅置业公司的监事，而发包方是嘉毅置业公司，并不是嘉毅物管公司。本院对双方二审中提供的证据认证如下：上诉人吕晓英提供的证据中，证据一不能证明黄斌系代表创业建设公司向吕晓英购买本案建材；证据二中四份声明因声明人未出庭作证真实性无法认定，照片不能证明嘉毅望族一号项目中所使用的吕晓英提供的建材系创业建设公司购买；证据三中的四份购销合同及五份浙江省农村信用社入帐通知书均为复印件，真实性无法认定，供方为创品电气公司的二份合同仅能证明黄斌曾代表创业建设公司嘉毅望族一号项目部、创业建设公司嘉毅金色海岸项目部与创品电气公司签订过建材购销合同，但该两份合同中均加盖了项目部的公章，而本案吕晓英并未提供购销合同，故不能证明本案中黄斌向吕晓英采购建材的行为经过了创业建设公司的授权；证据四可证明创业建设公司是嘉毅望族一号项目的承包人，但不能证明创业建设公司与吕晓英发生了本案的购销关系；证据五电子照片真实性无法认定；证据六吕跃飞证言不能证明本案中黄斌向吕晓英采购建材的行为经过了创业建设公司的授权；证据七不能证明吕晓英供应的母线是创业建设公司购买的；对以上证据本院均不予采纳。被上诉人创业建设公司提供的证据中，证据一真实性无法认定，证据二不能证明创业建设公司未设置过涉案工程项目部，证据三不能证明黄斌非创业建设公司员工，本院均不予采纳。上诉人吕晓英申请本院：1、向浦江建设局调取嘉毅望族一号工程《建设工程施工合同》、招投标文件中的《工程报价单或预算书》；2、向杭州市西湖区人民法院调取（2011）杭西商初第1755号案件材料；3、到嘉毅望族一号工地现场勘验。
本院认为，吕晓英一审中并未提出该申请，且其提出的申请并无必要，本院不予准许。本院
经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点为创业建设公司是否系本案买卖合同的相对方。吕晓英主张黄斌代表创业建设公司向其购买了本案的建材，黄斌的行为系职务行为，但其并未提供购销合同，其提供的送货单上显示购买单位为黄斌，其提供的证据也不足以证明黄斌系创业建设公司的员工或黄斌的行为经过创业建设公司的授权，故应承担举证不能的后果。综上，吕晓英的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31758元，由上诉人吕晓英负担。本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理
审判员 李建旭
二〇一三年五月九日代
书 记员 施秀慧 微信公众号“”