山西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2013)晋民申字第93号再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：阳泉煤业（集团）有限责任公司，住所地：阳泉市北大西街5号。
法定代表人：赵石平，本公司董事长。
委托代理人：王佳，山西国润律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：李茂荣，男，1952年2月15日生，汉族，山西省繁峙县人，阳煤集团退休职工，住本市。
委托代理人：周玉花，住繁峙县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）阳泉煤业（集团）有限责任公司（以下简称煤业公司）与被申请人（一审原告，二审被上诉人）李茂荣劳动争议一案，前由阳泉市矿区人民法院于2012年6月6日作出（2011）矿民初字第243号民事判决，煤业公司不服提起上诉，阳泉市中级人民法院于2012年10月25日作出（2012）阳民终字第327号民事判决，已经发生法律效力。2013年2月26日，煤业公司向本院提出再审申请，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，由
代理
审判员宋霞担任
审判长，由
审判员任君虹、
代理
审判员赵凯参加评议，现已审查终结。煤业公司申请再审称：
一、生效判决对一次性伤残补助金计发标准认定错误，晋人社发（2009）26号文件第二条规定，对于退休（职）后被诊断为尘肺病的职工，一次性伤残补助金的计发基数为“被诊断为职业病时本人按月领取的基本养老金（退职生活费）”；本案确定李茂荣为职业病时适用的是旧版《工伤保险条例》（2004年），其中第六十一条第三款规定“本人工资，是指工伤职工患职业病前12个月平均月缴费工资”，根据上述规定，一次性伤残补助金的计发基数应当为工伤职工被诊断为职业病前12个月的平均工资。本案李茂荣于2007年12月被诊断为一期煤工尘肺病，2010年1月29日再次诊断为二期煤工尘肺病是对病情程度的进一步诊断，而非首次诊断为煤工尘肺病，因此被申请人李茂荣的一次性伤残补助金计算基数应当为其被诊断为尘肺病前12个月，即2006年12月至2007年11月的平均退职生活费453.5元/月。鉴于山西省2006年度职工平均工资的60%为915元，高于李茂荣的退职生活费，因此，李茂荣的一次性伤残补助金以915元/月为基数计发，总额为20个月的本人工资，即18300元。即使按2010年1月29日确认李茂荣职业病，也应按2009年度平均退职生活费为计发一次性伤残补助金基数，而非2010年度平均工资。
二、生效判决对伤残津贴认定缺乏法律依据。2004年《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”，从以上规定可以看出，享受伤残津贴需要符合三个条件，一事发生工伤时为在岗职工；二是职工在从事工作过程中发生工伤；三是与单位仍然保留劳动关系。该条第三项规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。”由此可见，伤残津贴是对工伤职工无收入期间的补助，与基本养老金不能同时享受。职工退职与退休作为解除劳动关系的一种方式，每月定期领取退职生活费，同样不能在领取退职生活费的同时享受伤残津贴。本案中，李茂荣于1998年10月19日因腰病退职，该退职合法有效，被申请人李茂荣从退职之日起便与单位解除劳动关系，此后李茂荣被诊断为尘肺病时已不是在岗职工，不符合“因公致残”的要求，更无法满足“保留劳动关系”这一条件，根据法律规定，伤残津贴针对的是在岗职工，一旦与单位解除劳动关系便不再享受伤残津贴，故判令李茂荣享受伤残津贴不符合法律规定。另外，发放伤残津贴由省社保经办机构的工伤保险基金发放，并非由用人单位发放，煤业公司无权发放该津贴。综上，请求再审依法改判。被申请人李茂荣未提交书面意见。
本院认为，本案争议的焦点主要是1、煤业公司是否应按2010年度职工平均工资的80%计发一次性伤残补助金给李茂荣；2、煤业公司是否应支付李茂荣伤残津贴。李茂荣于2010年1月29日被诊断为二期煤工尘肺病，伤残三级，同年7月7日经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，根据《工伤保险条例》（2004年）第三十三条第一款第（一）项规定，三级伤残应按20个月本人工资计发一次性伤残补助金，而该本人工资又应按患职业病前12个月月平均缴费工资计算，因煤业公司与李茂荣均未提交2010年李茂荣工资，从保护弱势群体的原则出发，中院以2010年李茂荣的平均工资计算并无不妥，煤业公司该项主张本院不予支持。李茂荣虽然于1998年9月30日因腰病办理了退职手续，并完全丧失劳动能力，但在2007年12月28日被诊断患有一期煤工尘肺职业病，根据《工伤保险条例》（2004年）第三十三条第一款规定，职工因公致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受一次性伤残补助金和伤残津贴。李茂荣因公致残未达退休年龄即与单位解除劳动关系，也未享受伤残津贴待遇，明显不公，中院按鉴定的伤残等级分段计算伤残津贴并无不当，合情合理于法有据，该处理方式应予以肯定。但根据《工伤保险条例》第三十三条第一款第（三）项规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”规定，李茂荣的伤残津贴应计发至其退休后，且伤残津贴与养老保险（退职生活费）不应同时享受，对此，中院判决未对该项明确，应予以纠正。综上，生效判决认定事实不清，煤业公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，
裁定如下：
一、指令阳泉市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 赵 凯
审 判 员 任君虹
代理
审判员 宋 霞
二〇一三年五月一日
书 记 员 武晓丽 来自