广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）珠中法民二终字第53号
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市丰源房地产开发有限公司。
法定代表人：林汉波。
委托代理人：高小红。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒂森电梯有限公司广州分公司。
负责人：赵宏。
委托代理人：何平毅。上诉人珠海市丰源房地产开发有限公司（以下简称丰源公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司广州分公司（以下简称蒂森广州分公司）承揽合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民二初字第3195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2008年3月18日，丰源公司与蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）签订《购销合同》，约定丰源公司向蒂森公司购买21台电梯和1台扶梯用于“诚丰怡园”房地产项目。同日，丰源公司又与蒂森广州分公司签订了一份《安装运输合同》，约定由蒂森广州分公司完成上述21台电梯和1台扶梯的运输、安装和调试工作，安装运输合同总价款为1118400元。该合同第4.2条约定，丰源公司按计划分批次购买上述电梯（扶梯），对每批次电梯（扶梯）分二期向蒂森广州分公司支付安装运输价款，具体如下：（1）第一期：在安装工程开始施工后7日内，丰源公司应向蒂森广州分公司支付该批次电梯安装运输总价的50%。（2）第二期：在技术监督部门签发验收合格证书后15日内，丰源公司应向蒂森广州分公司支付该批次电梯安装运输款项的50%。合同第5条约定：丰源公司土建经蒂森广州分公司确认具备安装条件后，安装开工前7日，由双方商定并书面确定一个具体的施工进度。合同第5.2条约定，总安装期为：电梯90天（含政府有关部门验收时间）；扶梯5天（不含政府有关部门验收时间）。合同第9.1条约定，若丰源公司未按合同约定如期支付安装价款，蒂森广州分公司有权顺延开工，并对工期的延误不承担任何责任，并可要求丰源公司赔偿相应损失，赔偿标准同9.2条。第9.2条约定：若因蒂森广州分公司原因不能如期完工的，丰源公司可以要求蒂森广州分公司赔偿相应的损失。因蒂森广州分公司每延误一天罚款1000元，逾期10天以上每天罚款3000元并承担由此造成的直接损失。上述合同签订后，蒂森广州分公司分批次完成了约定电梯和扶梯的运输安装工作，全部电梯和扶梯已经珠海市特种设备检验所检验合格并取得安全检验合格证书。依据蒂森广州分公司提交的验收合格证，上述电梯和扶梯取得合格证书的具体日期如下：1、E梯（扶梯）1台，2008年6月23日；2、L1-L5电梯5台，2009年1月14日；3、L6、L8电梯2台，2010年5月6日；4、L7、L9电梯2台，2009年12月14日；5、L10-L17、L20、L21电梯10台，2009年12月2日；6、L18、L19电梯2台，2009年12月4日。丰源公司对上述事实没有异议。双方均认可丰源公司向蒂森广州分公司支付第二期安装款项（即剩余50%安装款项）的日期和金额如下：1、2009年5月31日支付50000元；2、2009年9月3日支付69500元；3、2010年4月1日支付200000元；4、2010年12月28日支付200000元；5、2011年1月10日支付39700元。上述付款合计559200元。蒂森广州分公司主张，《安装运输合同》第4.2条约定技术监督部门签发验收合格证书后15日内，丰源公司应向蒂森广州分公司支付该批次电梯安装运输款项的剩余50%款项即第二期款项，但根据前述取得电梯合格证的日期，以及丰源公司实际付清第二期款项的日期，丰源公司已经逾期付款，逾期天数分别为365天、363天、323天、240天、213天、104天和92天。应按照合同第9.1条、9.2条的标准支付违约金3635000元，蒂森广州分公司自愿调低违约金，并诉请丰源公司支付逾期付款违约金559200元。丰源公司反诉主张蒂森广州分公司安装L6、L8电梯构成逾期。丰源公司反诉称，2010年2月5日双方签订的《会议纪要》约定所有电梯应在2010年3月15日前完成，但L6、L8电梯实际完成验收是在2010年5月6日。按照《安装运输合同》第9.2条的约定应支付违约金136000元。经查，2010年2月5日，双方签订一份《会议纪要》，约定：1.蒂森广州分公司将安排技术人员在2010年3月15日前对目前已投入使用的电梯进行一次详细的检查和调整，使电梯运行达到较好的运行状态……。蒂森广州分公司辩称L6和L8电梯在《会议纪要》时尚没有取得验收合格证，因此没有投入使用，故不在上列规定日期范围内。此外，双方均确认L6、L8电梯在施工期间遭到人为破坏，至今责任未明。该两部电梯经修复后于2010年5月6日取得验收合格证书。丰源公司在本案中反诉诉请蒂森广州分公司支付质保金131727.5元。经查，本案起诉之前，蒂森公司已将丰源公司诉至原审法院【案号为（2011）珠香法民二初字第2652号】，要求丰源公司依据电梯《购销合同》支付电梯货款及违约金，丰源公司在该案中亦提出要求蒂森公司返还质保金131727.50元反诉请求。原审法院作出的（2011）珠香法民二初字第2652号民事判决驳回了丰源公司的该项反诉请求，丰源公司对该判决没有提起上诉。经本案原审庭审调查，丰源公司认可本案中反诉请求的质保金131727.5元与其在（2011）珠香法民二初字第2652号中向蒂森公司请求的质保金系同一笔款项，且丰源公司承认该质保金属于《购销合同》项下的约定。丰源公司还反诉要求蒂森广州分公司向其开具电梯安装发票，蒂森广州分公司辩称其已全额开具给丰源公司。原审法院认为，蒂森广州分公司与丰源公司签订的《运输安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。根据前述查明的事实，该合同项下21台电梯和1台扶梯已分批次全部取得验收合格证书，但丰源公司没有在取得证书之日起15日内付清50%余款，各批次电梯的付款时间均有迟延，逾期天数分别为365天、363天、323天、240天、213天、104天和92天。据此丰源公司已构成逾期付款，依照合同应承担违约责任。但本案中蒂森广州分公司计算的违约金存在同一批安装款项重复计算违约金的情况（即同一笔款项所涉的每台电梯都分别计算了违约金），且不能证明其实际损失达到了其请求的违约金金额559200元，丰源公司亦抗辩称违约金过高要求调低。根据本案实际情况，原审法院认为《运输安装合同》约定的违约金标准过高，并酌定将违约金调整为第二期合同总价款的30%，即1118400元×50%×30%=167760元。蒂森广州分公司诉请的违约金超出167760元的部分，不予支持。丰源公司反诉请求蒂森广州分公司支付L6、L8电梯的逾期安装违约金136000元，但丰源公司提供的《会议纪要》形成于2010年2月5日，当时L6、L8电梯尚没有取得验收合格证，《会议纪要》要求蒂森广州分公司在2010年3月15日前对“已投入使用的电梯进行一次详细的检查与调整，使电梯运行达到较好的运行状态”，其中“已投入使用的电梯”应不包括未取得验收合格证的电梯。并且，丰源公司也不能证明L6、L8电梯何时具备安装条件，何时完成施工准备，况且该两部电梯在施工中遭到人为破坏，责任无法确定在哪一方。因此，丰源公司主张L6、L8电梯安装逾期，证据不足，不予支持。至于质保金的反诉请求，丰源公司已经在（2011）珠香法民二初字第2652号案中提出并被驳回，其在本案中再次提出，属于重复诉讼，依据民事诉讼“一事不再理”的原则，不再进行审查。关于丰源公司要求开具发票的反诉请求。原审法院认为，依据《中华人民共和国发票管理办法》，未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为，应由税务机关责令限期改正并进行处罚。由此，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，丰源公司的该项诉讼请求应予驳回。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，判决：
一、丰源公司于判决发生法律效力之日起十日内向蒂森广州分公司支付逾期付款违约金167760元；
二、驳回丰源公司关于逾期安装违约金的诉讼请求；
三、驳回丰源公司关于质保金的诉讼请求；
四、驳回丰源公司关于提供发票的诉讼请求。如果丰源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9392元，由蒂森广州分公司负担6574元，丰源公司负担2818元；反诉受理费2758元，全部由丰源公司负担。原审被告、反诉原告丰源公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令上诉人无需支付逾期付款违约金167760.00元；被上诉人支付质保金131727.50元、逾期安装违约金136000元、交付106800元的电梯安装发票。理由如下：
一、原审关于上诉人支付逾期付款违约金167760元的判决，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。1、被上诉人的总公司认为《安装运输合同》款项已结清，该安装运输合同履行完毕。被上诉人在诉讼中已经自认与上诉人签订的《安装运输合同》款项已结清，合同已履行完毕，则不存在所谓的逾期付款违约金。2、被上诉人与上诉人已经协商一致取得谅解，并由法院确定双方款项已经结清、合同已经履行完毕。根据2010年2月5日的会议纪要，双方就之前的逾期问题已经达成谅解，即，被上诉人与上诉人的安装运输款已全部付清，该安装运输合同履行完毕；且被上诉人的总公司蒂森电梯有限公司在前案（案号：2011珠香法民二初字第2652号）诉讼中已经明确安装款项已结清，合同已履行完毕。由此可见，至2011年1月11日，双方对安装运输款已达成谅解，被上诉人不应违反双方此约定再次向上诉人要求承担迟延付款违约责任。3、上诉人延期付款的原因在于在上述《安装运输合同》履行过程中，被上诉人违反合同规定延误工期，且质量和安装问题严重，导致上诉人不得已行使履行抗辩权。
二、被上诉人依约应当支付上诉人逾期安装违约金、质保金和发票。1、逾期安装违约金。（1）根据2010年2月5日会议纪要，双方就电梯安装时间、付款达成谅解，重新约定L6、L8电梯验收合格的时间为2010年3月15日，但L6、L8电梯验收时间实际上是2010年5月6日完成的，按照合同约定的违约金计算，被上诉人应当支付违约金13.6万元。（2）关于上诉人无法证明L6、L8电梯何时具备安装条件的问题，不具备安装条件是被上诉人提出的，举证责任应当在被上诉人，一审法院本应要求施工方提供安装时间、安装计划、确实存在顺延的事项、实际延误的天数等相关证据，然一审法院认为被上诉人主张的“安装条件不具备”应由上诉人举证，属于认定举证责任错误，导致认定事实错误，依法应当予以改判。（3）一审法院认为“L6、L8电梯在施工过程中遭到人为破坏，责任无法确定在哪一方”，属于事实认定错误和法律适用错误，应依法改判。根据《安装运输合同》第3条规定：“a、双方确定，本合同项下电梯安装运输价格合计为1118400元。［本合同项目为交钥匙工程，此总价已包括合同设备运输、运输保险、安装和运输期间的保管、安装（含安装前井道验收、搭棚及吊装等工作）、调试、检测、验收（拿到电梯《安装检验合格》证、质量保修期内的维修以及施工用电、用水、安装所需的电缆、税金费用）］。b、自电梯交付乙方之日起到安装验收合格期间的保管风险由乙方承担。”该条款已经很明确的规定了合同双方权责和风险责任的承担，即在电梯验收合格期间的风险（包括施工过程中）均由被上诉人承担。2、质保金。质保金对于本案来说应分为两个方面，一方面是质量保修金，一方面是质量保证金。蒂森电梯有限公司是被上诉人的总公司，蒂森电梯有限公司将电梯直接交给被上诉人，以后的电梯保管、安装、调试、检测、验收、维修及相关事宜都在《安装运输合同》中授权给被上诉人进行处理。因此，上诉人要求被上诉人承担质保金是合法的。3、发票问题。关于上诉人要求被上诉人交付发票的问题，一审法院认为这属于具体行政行为，不属于民事法律关系的认定是错误的。开具发票是双方合同约定义务，属于民事法律关系，被上诉人理应依约行使。原审原告、反诉被告蒂森公司答辩称，上诉人的上诉没有理由，也没有证据支持，所陈述的问题，大部分是在另外一个案件中已由二审法院做出判决和认定，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，双方2012年2月5日的《会议纪要》第2点内容为：珠海市丰源房地产开发有限公司承诺在蒂森电梯公司修复在2009年8月遭到破坏的2台电梯，保证正常使用的前提下，将在2010年农历春节前（即2010年2月14日前）支付以下已到期应付款项予蒂森电梯有限公司广州分公司，款项共计600000.00元，剩下的610050元在2010年3月15日电梯验收合格并移交完成再付。（电梯设备款816300元，安装款393750元。）
本院认为，丰源公司上诉共提出四项上诉请求，分别是无需支付逾期付款违约金、要求蒂森广州分公司支付质保金、逾期安装违约金和交付106800元的电梯安装发票，对于上述四项请求是否应予支持，本院分别评判如下：
一、关于逾期付款违约金丰源公司对于原审查明的逾期付款事实并无异议，其主张无需支付逾期付款违约金的理由是：1、蒂森广州分公司违反《安装运输合同》约定延误工期且安装质量存在问题，丰源公司可行使履行抗辩权；2、蒂森广州分公司和其总公司均认为《安装运输合同》款项已结清，权利和义务已终结。对于上述理由，
本院认为，双方合同4.2条关于付款期限的约定非常清楚，第二期付款在交付验收之日起30日内，当付款条件成就时，丰源公司没有依照约定付款即构成违约，应当支付逾期付款违约金。至于丰源公司提出的电梯安装质量是否存在严重瑕疵的问题，
本院认为，第一，各批次电梯均已经珠海市特种设备检验所检验合格，故不能就此认定电梯安装存在重大质量瑕疵，丰源公司行使履行抗辩权没有法律依据和事实依据；第二，《安装运输合同》款项已结清并不表明双方的权利义务已经终结，蒂森广州分公司基于合同4.2条付款时间的约定和丰源公司逾期付款的事实提出要求丰源公司支付逾期付款违约金依据充足。原审此项判决正确，本院予以维持。
二、关于逾期安装违约金双方在2012年2月5日的《会议纪要》第2点约定：“剩下的610050元在2010年3月15日电梯验收合格并移交完成再付。”而事实是，除L6、L8两台电梯外，其他电梯和扶梯在《会议纪要》前均已完成验收，所以此处约定在2010年3月15日完成验收并移交的电梯应当是指L6、L8两台电梯。但是，蒂森广州分公司是在2010年5月6日才完成L6、L8两台电梯验收，因此丰源公司依照双方合同9.2条约定主张逾期52天安装（双方约定的安装期含验收时间）违约金136000元应予支持。原审此项判决有误，本院予以纠正。
三、关于质保金和发票丰源公司主张的质保金在《安装运输合同》中没有约定，丰源公司与蒂森电梯有限公司的质保金纠纷已经另案解决，故丰源公司此项上诉请求没有法律依据和合同依据，本院不予支持。另双方在《安装运输合同》中没有将交付发票作为合同义务，原审告知丰源公司另觅途径解决并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，
判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民二初字第3195号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民二初字第3195号民事判决第二项；
三、蒂森广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向丰源公司支付逾期安装违约金136000元。如上述负有给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费9392元，由蒂森广州分公司负担6574元，丰源公司负担2818元；反诉案件受理费2758元，由丰源公司负担1379元，蒂森广州分公司负担1379元。二审案件受理费9222.88元由丰源公司负担6868.88元，蒂森广州分公司负担2854元。本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理
审判员 朱 玮
二〇一三年四月九日
书 记 员 孔祥凤 来源：百度“”