浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2011）金义民初字第1777号
原告：金华市永红建材有限公司。
法定代表人：武文强。
委托代理人：金和平。
委托代理人：柳朝霞。
被告：浙江锦厦建筑实业有限公司。
法定代表人：王云海。
委托代理人：毛建荣。
被告：石新达。
被告：王益有。
被告：赵桂荣。
委托代理人：ＸＸ萍。
被告：王建兵。
被告：赵平鸽。
被告：赵贤昌。
被告：赵贵兴。
被告：郑荷芳。
委托代理人：何水琴。
被告：何水琴。
被告：任芳。
被告：吴倞。
委托代理人：吴文华。
原告金华市永红建材有限公司（以下简称永红建材公司）与被告浙江锦厦建筑实业有限公司（以下简称锦厦建筑公司）、石新达、王益有、赵桂荣、王建兵、赵平鸽、赵贤昌、赵贵兴、郑荷芳、何水琴建设工程施工合同纠纷一案，于2011年6月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并依原告申请于2011年7月11日追加任芳、吴倞为共同被告，于2012年3月27日公开开庭进行了审理。原告永红建材公司的委托代理人金和平；被告锦厦建筑公司的委托代理人毛建荣；被告石新达、王益有、王建兵、赵贵兴、何水琴、任芳；被告赵桂荣的委托代理人ＸＸ萍；被告赵平鸽的委托代理人石新达；被告郑荷芳的委托代理人何水琴；被告吴倞的委托代理人吴文华到庭参加了诉讼。被告赵贤昌未经法庭许可中途退庭。2013年1月29日本院对证据公开进行了质证。本案现已审理终结。
原告永红建材公司起诉称，被告锦厦建筑公司从其他被告处承包了义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼工程后，将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼外墙保温工程承包给原告施工。工程施工完毕并验收合格后，原告与被告锦厦建筑公司的委托代理人进行结算，工程款为110290.32元，但被告锦厦建筑公司仅支付20000元，尚欠原告90290.32元一直没有支付。为此，被告锦厦建筑公司认为应该由其他被告直接支付给原告，原告与其他被告协商，其他被告又以种种理由拒绝。原告认为，原告系外墙保温的实际施工人，如果其他被告已经将外墙保温的工程款结算给被告锦厦建筑公司，被告锦厦建筑公司应将款项支付给原告。如果其他被告没有将外墙保温的工程款结算给被告锦厦建筑公司，其他被告依法应将外墙保温的工程款直接结算给原告。由此全部被告都有支付工程款的义务，各被告相互推诿，严重损害了原告的合法权益。为此，原告诉请：要求被告支付原告工程款90290元以及合同总价的10%的违约金11029元。庭审中，原告变更诉讼请求为：要求被告锦厦建筑公司支付原告工程款90290元及违约金9029元；其余被告在未付工程款的范围内承担补充责任。
被告锦厦建筑公司答辩称，原告诉状中有几点事实被告不能认可，原告认为外墙保温工程是从被告锦厦建筑公司处承包不事实，被告锦厦建筑公司未与原告发生过承包关系。原告认为原告施工完毕并验收合格，这个事实被告锦厦建筑公司并不能确认，因为被告锦厦建筑公司并未对外墙保温进行验收。
原告认为工程款是与被告锦厦建筑公司的代理人进行结算，这也不对，与原告结算的人并不是被告锦厦建筑公司的委托代理人。本案义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼工程确实由被告锦厦建筑公司承建，被告锦厦建筑公司已经把工程建造完成到合同中付款方式的第五项，外架都已经拆除，但业主未付款，公司还为此垫付了五六十万元的民工工资及其他款项。1#、2#楼的外墙保温施工并不在被告锦厦建筑公司的承包范围，1#、2#楼的业主与被告锦厦建筑公司的合同中也未将外墙保温的工程款约定在工程价款里面，1#、2#楼的业主事实上也未将该部分的工程款支付给被告锦厦建筑公司。综上，被告锦厦建筑公司没有与原告签订外墙保温施工的承包合同，也没有与原告进行过结算，更没有支付原告所谓的工程款，原告对外墙保温进行施工与被告锦厦建筑公司无关，要求驳回原告对被告锦厦建筑公司的诉请。
被告石新达答辩称，原告的合同并不是与业主签订，而是与陈呈队所签，陈呈队是实际的承包者，项目经理是另外的人挂名的。
被告赵贵兴答辩称，原告认为是外墙保温工程不对，应该是外墙内保温工程。原告认为工程已经通过验收也不对，实际上并未通过验收，按建筑规范，需通过法定机构来检测材料是否合格，厚度是否达到设计的要求，这些按国家规定在竣工验收前都要检测。原告与陈呈队签订了施工合同，对于业主来讲，承包人与谁签订合同，业主无权过问，工程款如何支付，业主也不知道，陈呈队跑掉后，业主才知道这些事实。根据合同法，应该找签订合同的人承担责任。对于业主来讲，该付的钱已经付掉了，业主都有付款的凭据。被告锦厦建筑公司认为至合同第五项的工程都已经完成，这不事实，因为承包者逃走了，很多项目都是业主自己完成的，如窗页是业主自己装的，钱也是业主自己付的，还有楼梯、楼梯栏杆、外墙涂料等。被告认为首先应找到陈呈队，本案的房屋没有通过竣工验收，房产证至今也无法做。严格来说，本案工程超工期很严重，质量上也是偷工减料。
被告何水琴答辩称，照业主的实际付款情况，已经超过了合同进度款。其余被告的答辩意见均同意被告石新达、赵贵兴、何水琴的答辩意见。针对被告的答辩意见，原告补充陈述：原告方与陈呈队签订外墙保温承包合同时，陈呈队说过该工程是由被告锦厦建筑公司总承包的，总承包合同、补充协议等陈呈队都给原告方看过，陈呈队是作为委托代理人在上面签字的。原告永红建材公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：证据1，原告的营业执照（复印件），证明原告的诉讼主体资格。证据2，被告锦厦建筑公司的工商登记基本情况（复印件），证明被告锦厦建筑公司的主体资格。证据3，《工程承包补充协议》（复印件）一份，证明何水琴等被告将义乌市江东街道徐村出让2#楼承包给锦厦建筑公司施工，陈呈队是锦厦建筑公司的委托代理人的事实。证据4，《外墙保温承包合同》（原件）一份，证明被告锦厦建筑公司的委托代理人将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼外墙保温承包给原告施工的事实。证据5，2010年9月18日、10月13日的检测报告（原件）各一份，证明原告施工所需材料耐碱网格以及保温浆料质量符合有关标准的事实。证据6，2011年4月6日的检测报告（原件）两份，证明原告在2011年3月份完工，2011年3月31日委托验收，2011年4月6日出具报告，施工质量符合设计要求的事实。证据7，结算单（复印件）一份，原件在被告锦厦建筑公司，证明被告应支付原告工程款为110290.32元的事实。证据8，施工合同条款（核对件）一份，证明石新达、王益有、赵桂荣等被告将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼工程承包给锦厦建筑公司施工的事实。证据9，《工程承包补充协议》1#、2#楼（核对件）各一份，证明石新达、何水琴等被告将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼承包给锦厦建筑公司施工，陈呈队是锦厦建筑公司的委托代理人的事实。证据10，浙ＸＸ杰司法鉴定（2012）005号《工程造价咨询报告书》及鉴定费发票各一份，证明原告交纳鉴定费2500元，原告对咨询报告书无异议，关于鉴定造价中多出的部分原告自愿放弃，原告仍按原来诉请的工程款数额来主张。被告锦厦建筑公司对原告提供的证据质证如下：证据1，因是复印件，被告有异议，被告认为应提供原件才能证明原告所谓的公司现在的状况是否有起诉的主体资格。证据2，无异议。证据3，真实性无异议，但证明目的有异议。在该协议中第十二条第5项明确约定外墙保温材料不在承包范围内。其次，陈呈队虽然在签订补充协议时是作为被告锦厦建筑公司的代理人，但这只能说明在签订该协议时陈呈队是被告锦厦建筑公司的代理人，并不能证明与原告签订合同时陈呈队也是被告锦厦建筑公司的代理人，不能达到原告的证明目的。证据4，因被告锦厦建筑公司没有参与，所以无法确认其真实性。且这份合同是否已经履行有异议，是否存在有签订合同但没有履行的情况。按照合同相对性的原则，原告只能向陈呈队主张权利。证据5、6，真实性有异议，被告锦厦建筑公司并没有参与这次检测，被告锦厦建筑公司对此并不知情，且也无法达到原告的证明目的。证据7，证据三性均有异议，原告应提供证据原件。证据8，真实性无异议，合同中明确约定保温材料不在承包范围，无法达到原告的证明目的。证据9，真实性无异议，但证明目的有异议。在该协议中第十二条第5项明确约定外墙保温材料不在承包范围内。其次，陈呈队虽然在签订补充协议时是作为被告锦厦建筑公司的代理人，但这只能说明在签订该协议时陈呈队是被告锦厦建筑公司的代理人，并不能证明与原告签订合同时陈呈队也是被告锦厦建筑公司的代理人，不能达到原告的证明目的。证据10，真实性无异议，合法性、关联性有异议。在鉴定报告中，对于保温层的面积，被告认为此鉴定是否按实际的面积来丈量的有待于其他被告的确认是否符合房屋的实际情况，如果鉴定的面积不符合实际情况，未去实际丈量的，不能作为定案的依据。按照法律规定，本案讼争的工程来主张工程款的前提条件是该工程的质量为合格，即按合同约定保温层有三公分，具有保温功能，但该鉴定报告只是对工程造价的鉴定，不能证明本案工程为合格，假如该工程原告不能证明质量是合格的，原告就不具备主张工程款的前提条件。鉴定费由法院审核，如发票是原件，本被告无异议。被告赵贵兴对原告提供的证据质证意见为：首先同意被告锦厦建筑公司的质证意见。证据3，对业主签名的真实性有异议。证据5，仅是对产品是否合格进行检测所得出的报告。证据6，是原告单方做的检测，业主方并不知情，且按照相关程序，需要业主在申请单上签字的。被告赵贤昌对原告提供的证据质证意见为：同意上述质证意见，证据9中赵贤昌的名字不是赵贤昌本人所签。其余被告对原告提供的证据质证意见为：同意上述被告的质证意见。各被告均未向本院提供证据。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对原告提供的证据认证如下：证据1，审核其后所附的法定代表人身份证明书原件及经营期限，本院对其真实性予以认定；证据2，被告无异议，本院确认其真实性；证据3，系复印件，被告锦厦建筑公司虽对真实性无异议，但作为业主的被告对签名的真实性提出异议，同时结合证据9中经过备案的2#楼的《工程承包补充协议》内容，两份协议对工程单价等实质性内容的约定并不一致，故本院对证据3的证明力不予确认；证据4，该证据系原件，真实性予以认定，可以确认陈呈队与原告签订义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼外墙保温工程承包合同的事实；证据5、6，该检测报告由浙江省建设工程质量检验站有限公司金华分站作出，并加盖有检测报告专用章，本院对真实性予以确认；证据7，原告提供的系复印件，被告有异议，本院对其证明力不予认定；证据8、9，经义乌市城建档案馆备案，由原告方于2011年6月14日向城建档案馆调取，其真实性本院予以确认；证据10，该鉴定委托程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论合理，本院对其证明力予以认定；鉴定费发票的真实性予以确认。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2009年5月，被告石新达等义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的11名业主与被告锦厦建筑公司签订了工程承包合同，约定义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的土建、水电工程由被告锦厦建筑公司包工包料进行施工，合同工期总日历天数300天。后被告锦厦建筑公司分别与义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的业主签订《工程承包补充协议》各一份，对工程造价、付款方式、工程材料及质量保修等内容进行了约定。其中补充协议第十二条第5项约定：“外墙按图纸施工，外墙保温材料费用由甲方负责，铝合金、中空玻璃甲方按实际差价给乙方。”陈呈队分别在上述两份补充协议的委托人一栏内签名。2010年8月6日，陈呈队（甲方）与原告永红建材公司（乙方）签订《外墙保温承包合同》一份，约定甲方将义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼的外墙内保温工程以包工包料的方式发包给乙方施工，厚度3公分，单价每平方米42元；数量按内墙实际面积计算，工期进场25天完成；每楼外墙保温第一层粉刷好付25%，第二层粉刷好付25%，整个保温工程取芯验收合格后付30%，待竣工验收后一次性付清余款；若任何一方违约或终止合同的，违约方应向对方支付合同违约金，违约金按合同总价的10%计算，并承担其他相应责任。原告施工完成后收取工程款20000元。审理过程中，经原告申请，本院委托浙ＸＸ杰工程咨询有限公司对义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼外墙内保温工程造价进行鉴定。2012年12月7日，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司出具（2012）005号工程造价咨询报告书，鉴定结论：1、不含阁楼层内保温的鉴定造价为112782元；2、含阁楼层内保温的鉴定造价为133719元。原告交纳鉴定费2500元。
本院认为，2010年8月6日原告与陈呈队签订的《外墙保温承包合同》自双方在合同上签字、盖章时成立，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告应当按照合同约定履行施工义务，合同相对方则应及时向原告支付相应的工程款。本案争议的焦点问题：
一、陈呈队与原告签订合同的行为是否构成表见代理，原告是否善意无过失。
二、作为业主的石新达等被告是否应承担本案支付工程款的补充责任。
一、陈呈队与原告签订合同的行为是否构成表见代理，原告是否善意无过失。从被告锦厦建筑公司与义乌市江东街道徐村出让1#、2#楼业主签订的《工程承包补充协议》来看，虽然陈呈队在委托人一栏内进行了签名，但陈呈队与原告签订《外墙保温承包合同》是以自己作为交易主体与原告签订。陈呈队非涉案工程的项目经理，原告也未提供证据证明签订合同时陈呈队向其出示过任命书或授权委托书，且根据被告锦厦建筑公司与业主签订的《工程承包补充协议》第十二条第5项约定，外墙保温材料费用由业主负责，故陈呈队与原告签订的合同内容本身已部分超越了被告锦厦建筑公司的承包范围。虽然原告主张其与陈呈队签订合同时看到过被告锦厦建筑公司与业主签订的总承包合同与工程承包补充协议，但缺乏依据予以证明，即使陈呈队在上述协议中作为委托人签字，亦不足以表明陈呈队有权利以自己名义代表公司对外签订合同，故原告与陈呈队签订合同时未尽到合理注意义务，原告在审查合同主体方面存在过失，陈呈队的行为不构成表见代理，原告要求被告锦厦建筑公司承担支付工程款的责任依据不充分，本院不予支持。
二、作为业主的石新达等被告是否应承担本案支付工程款的补充责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明，被告锦厦建筑公司并未将涉案工程全部履行完毕，业主与被告锦厦建筑公司之间对工程款也未进行结算，故业主是否欠付工程款或欠付数额均未明确，况且外墙保温材料费用不属于被告锦厦建筑公司的承包范围。在本院上述认定陈呈队签订合同的行为不构成表见代理，被告锦厦建筑公司非涉案合同的义务人的情形下，原告在本案中主张由业主承担支付工程款的补充责任依据不足，不予支持。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。被告赵贤昌未经法庭许可中途退庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：驳回原告金华市永红建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2326元，鉴定费用2500元，由原告金华市永红建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币2326元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19699901040008737，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 骆巧梅
代理
审判员 吴新辉
人民陪审员 胡亚男
二〇一三年二月二十五日
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