浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙甬商终字第972号
上诉人（原审被告）：浙江鼎丰建设有限公司。
法定代表人：张友来。
委托代理人：陈江云。
被
上诉人（原审原告）：柯寿丰。
委托代理人：许定辉。
原审
被告：吴委迟。
上诉人浙江鼎丰建设有限公司（以下简称鼎丰公司）为与被上诉人柯寿丰、原审被告吴委迟买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2012）甬象定商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：吴委迟曾系大庆北国之春梦幻城休闲居住区G2区块（以下简称梦幻城G2区块）工程实际施工人。2011年6月10日，吴委迟因梦幻城G2区块工程施工之需，以鼎丰公司梦幻城G2区块项目部名义与柯寿丰签订《购销合同》一份，约定物资名称为建筑用的清水模板、落时松方木等，并对交货方式、质量要求、验收方法、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后，柯寿丰从2011年6月至2011年8月，陆续向吴委迟提供模板、方木等共计876130元。2011年10月2日，吴委迟与柯寿丰签订《终止购销协议》一份。此后，吴委迟、鼎丰公司未支付柯寿丰货款。2011年12月，大庆嘉丽房地产开发有限公司（以下简称嘉丽公司）、鼎丰公司、吴委迟就梦幻城G2区块未签订工程施工合同及工程内部承包合同，但吴委迟已经完成部分工程量的事实进行协商，作出《工程施工协议书》一份，鼎丰公司的法定代表人张友来于2011年12月25日在该协议上签字“同意按此协议结算”。2012年3月12日，嘉丽公司致函柯寿丰，催告函载明：鉴于吴委迟已经退出我司发包的“梦幻城G2区块”工程施工项目，现就吴委迟在工程施工期间遗留的债权债务安排问题致函。柯寿丰于2012年6月25日向原审法院提起诉讼称：2011年，吴委迟承包了由鼎丰公司承建的嘉丽公司开发的梦幻城G2区块工程。2011年6月10日，吴委迟以鼎丰公司名义与柯寿丰签订《购销合同》一份。合同签订后，柯寿丰按合同履行了供货义务，货物由吴委迟签收，共计货款788155元。2011年10月2日，吴委迟以鼎丰公司名义与柯寿丰签订《终止购销协议》一份。之后，柯寿丰向鼎丰公司、吴委迟催讨货款，鼎丰公司、吴委迟均未支付。请求判令：吴委迟、鼎丰公司共同支付货款788155元及逾期付款违约金491808元（按日0.3%计算从2011年10月2日暂算至2012年4月27日，以后另算）。吴委迟在原审中答辩称：其承包梦幻城G2区块工程事实，也以鼎丰公司的名义与柯寿丰签订了《购销合同》，对于柯寿丰主张的货款金额没有异议，但柯寿丰要求的违约金过高。鼎丰公司在原审中答辩称：
一、柯寿丰一方面诉称柯寿丰与吴委迟、鼎丰公司签订《购销合同》，另一方面又诉称吴委迟以鼎丰公司名义与柯寿丰签订《购销合同》，这足以证明柯寿丰不清楚《购销合同》的相对方是谁。因此，柯寿丰要求吴委迟、鼎丰公司共同支付货款及违约金，属于诉讼请求不明确，依法应当裁定驳回柯寿丰的起诉。
二、柯寿丰称吴委迟以鼎丰公司名义与柯寿丰签订购销合同为由，主张表见代理，缺乏事实及法律依据。其一，《购销合同》中没有加盖任何公章、印鉴，而且载明合同相对方为鼎丰公司梦幻城G2区块项目部而不是鼎丰公司；其二，《购销合同》需方签字栏中是吴委迟个人名义签字，既无授权委托书，也未加盖任何印章；其三，《购销合同》约定的履行地点是柯寿丰所在地，而不是鼎丰公司所在地；其四，鼎丰公司就涉案工程既未与建设单位签订施工合同，也未与吴委迟签订工程内部承包合同，更未向吴委迟收取任何管理费，而柯寿丰提交的催告函中也不涉及鼎丰公司。因此，鼎丰公司没有参与涉案合同的履行，不符合表见代理的主观构成要件。
三、从柯寿丰提供的证据内容，柯寿丰主张的货款及违约金不仅缺乏证据支持，而且没有法律依据。其一，因鼎丰公司对柯寿丰递交的《购销合同》、《终止购销协议》及14份工商服务业统一收款收据存根联真实性有异议，且鼎丰公司也没有参与涉案合同的签订及履行，不能确认上述材料的真实性，因此，柯寿丰应当对上述材料中吴委迟签字的真实性承担举证责任；其二，上述材料既非鼎丰公司出具，也非鼎丰公司签收，因此，即使吴委迟的签字属实，也与鼎丰公司缺乏关联性；其三，收款收据作为收款凭证，只能证明收款事实，不能作为欠款依据，而工商服务业统一收款收据存根联应由柯寿丰自行保管，客户联由付款方保管，柯寿丰只递交存根联而没有递交客户联，显然不能作为认定事实的依据。
四、柯寿丰主张违约金缺乏证据支持，而且按日0.3%标准计算违约金过高。原审法院审理认为：案件争议焦点是吴委迟是实际欠款人还是吴委迟向柯寿丰购销行为构成表见代理。虽吴委迟未就梦幻城G2区块与鼎丰公司签订工程施工合同，但柯寿丰提供的《工程施工协议书》中协议三方当事人为嘉丽公司、鼎丰公司、吴委迟，该协议也载明三方就梦幻城G2区块未签订工程施工合同及工程内部承包合同，但对吴委迟已完成部分工程量的事实予以确认，并且对该工程截止2011年11月30日已完工程量的工程结算事宜达成条款，鼎丰公司的法定代表人张友来在该协议上签字“同意按此协议结算”，由此，认定吴委迟曾系梦幻城G2区块工程实际施工人员，而鼎丰公司系该工程的承建单位。吴委迟在梦幻城G2区块工程施工期间因工程施工之需对外签订的《购销合同》，柯寿丰有理由相信吴委迟对外进行的购销行为代表的是鼎丰公司的行为，吴委迟的购销行为构成表见代理，故吴委迟向柯寿丰购买模板、方木等行为，应视为吴委迟代表鼎丰公司履行的职务行为，由此产生的法律后果应由鼎丰公司承担。柯寿丰主张鼎丰公司尚欠材料款788155元，虽鼎丰公司对证据的真实性提出异议，但因该材料款的实际经手人吴委迟予以确认，且鼎丰公司提供的鉴定报告不足以认定实际材料款只有121820.80元。对于柯寿丰主张的逾期付款违约金，虽吴委迟构成表见代理，但柯寿丰未就违约事项与鼎丰公司进行过约定，且从柯寿丰提供的催告函中就吴委迟工程施工过程中遗留的工程债务进行催告，故对柯寿丰要求鼎丰公司支付逾期付款违约金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条之规定，原审法院于2012年9月18日作出如下判决：
一、鼎丰公司在判决生效后二十日内支付柯寿丰货款788155元；
二、驳回柯寿丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，减半收取8160元，由柯寿丰负担2319元，鼎丰公司负担5841元。鼎丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院以“吴委迟在梦幻城G2区块工程施工期间，因工程施工之需对外签订《购销合同》”为由，认定吴委迟的行为构成表见代理，缺乏法律依据。吴委迟的行为不具备表见代理的构成要件；
二、原审法院认定鼎丰公司系梦幻城G2区块的承建单位，缺乏事实依据。在《购销合同》签订和履行过程中以及《工程施工协议书》签订后，鼎丰公司均不是涉案工程的承建单位。即使吴委迟的购销行为构成表见代理，也只能由嘉丽公司承担责任，而不应该由鼎丰公司承担法律责任。请求二审法院撤销原判，驳回柯寿丰对鼎丰公司的诉讼请求。柯寿丰答辩称：鼎丰公司系梦幻城G2区块工程的承建单位，鼎丰公司同意按照鼎丰公司、吴委迟、嘉丽公司之间签订的《工程施工协议书》进行结算。吴委迟向柯寿丰购买模板、方木等行为代表鼎丰公司，构成表见代理。请求驳回上诉，维持原判。吴委迟未作答辩。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院
经审理查明：吴委迟曾系梦幻城**块工程实际施工人。2011年6月10日，柯寿丰与吴委迟签订《购销合同》一份，约定：梦幻城G2区块工地的方木、模板由柯寿丰提供，实际提货数量、价格以提货料单为准，并对交货方式、质量要求、验收方法、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后，柯寿丰自2011年6月19日至8月23日，陆续向吴委迟提供模板、方木等共计价值788155元。2011年10月2日，柯寿丰与吴委迟签订了《终止购销协议》。2011年12月，鼎丰公司、吴委迟与案外人嘉丽公司就梦幻城G2区块未签订工程施工合同及工程内部承包合同，但吴委迟已经完成部分工程量的事实进行协商，作出《工程施工协议书》一份，该协议对截止2011年11月30日吴委迟已经完成部分工程量的结算方式、付款方式作了约定。其中付款方式为：吴委迟已经完成部分工程结算款应当由嘉丽公司支付给鼎丰公司后，由鼎丰公司支付给吴委迟；鼎丰公司承诺不再向吴委迟收取管理费，但养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费、住房公积金以上规费和税金均由鼎丰公司代扣代缴；吴委迟承诺嘉丽公司已经垫付的工程施工费用（包含人工费、材料费）由嘉丽公司在工程结算款中直接扣回。付款时间为：本协议签订后七个工作日内，吴委迟向嘉丽公司递交已经完成部分工程量的结算清单，经嘉丽公司初步核定后付至吴委迟已经完成部分工程量的80%；上述结算清单经嘉丽公司、鼎丰公司、吴委迟三方确认后，付至吴委迟已经完成部分工程量的85%；工程整体竣工验收合格后，付至吴委迟已经完成部分工程量的95%；留下的5%工程款作为工程质量保修金，依照国家有关规定办理。2011年12月25日，鼎丰公司的法定代表人张友来在《工程施工协议书》上签署“同意按此协议结算”。2012年3月12日，嘉丽公司向柯寿丰发出《催告函》一份，载明：“鉴于吴委迟已经退出我司发包的‘梦幻城G2区块’工程施工项目，现就吴委迟在工程施工期间遗留的债权债务安排问题致函如下：
一、关于前期遗留的债务安排：1.吴委迟在前期工程施工过程中遗留的工程债务，原则上与本公司无关，依法应当由吴委迟个人承担法律责任。2.请贵司（或您）抓紧与本公司核实吴委迟与贵司（或您）之间遗留的债务数额，我们将在与吴委迟办妥工程施工结算任务后对贵司（或您）的遗留债务问题依法协助办理。3.如果贵司（或您）怠于与本公司核实债务，即在接到此函后10日内无法递交足够的债务证明，我们将不再协助办理。
二、关于后续工程的施工安排：1.吴委迟在前期工程施工过程中签订的人员、材料、机械设备采购、租赁合同，本公司原则上不予认可。2.吴委迟退场后，贵司（或您）如果有意继续参与后续工程的施工任务，请在接到此函后与本公司指定的承包人协商签订合作合同，由于协商不成而无法签订合作合同的，请在接到此函后10日内到工地办理清场手续。3.吴委迟退场后，贵司（或您）如果无意继续参与后续工程的施工任务，请在接到此函后10日内到工地办理清场手续。逾期不办理的，我们将直接将有关人员、材料、机械设备清理出场地，恕不另行通知；由此造成的一切损失将由贵司（或您）承担，与本公司无关。”
本院认为，本案争议的焦点为：与柯寿丰发生货物买卖关系时的相对方是鼎丰公司，还是吴委迟个人。经审查，柯寿丰提供的《购销合同》及《终止购销协议》上需方签字均为吴委迟个人，并未加盖鼎丰公司印章，实际履行中货物也均由吴委迟签收，柯寿丰没有证据证明吴委迟签订《购销合同》或履约的行为是代表鼎丰公司。虽然鼎丰公司的法定代表人张友来在之后的《工程施工协议书》上签署了“同意按此协议结算”，且《工程施工协议书》签订后向柯寿丰发出《催告函》的是嘉丽公司，而非鼎丰公司，柯寿丰不能根据《工程施工协议书》要求鼎丰公司付款。柯寿丰认为吴委迟向其购买模板、方木等行为代表鼎丰公司，构成表见代理，结合事实依据，本院不予采纳。综上，
本院认为与柯寿丰发生货物买卖关系时的相对方难以认定为鼎丰公司，由此产生的民事责任应由行为人吴委迟个人承担。吴委迟对柯寿丰主张的货款金额没有异议，但认为柯寿丰主张的违约金过高，为此，本院对柯寿丰诉请的欠款金额788155元予以支持，对柯寿丰主张的按日0.3%计算逾期付款违约金调整为按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算。鼎丰公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2012）甬象定商初字第89号民事判决；
二、原审被告吴委迟于本判决生效后二十日内支付被上诉人柯寿丰货款788155元，并赔偿逾期付款违约金（自2011年10月2日起至判决确定履行日止，以788155元为基数，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；
三、驳回被上诉人柯寿丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，减半收取8160元，二审案件受理费16320元，均由原审被告吴委迟负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
代理
审判员 袁 方
二〇一三年二月六日代
书 记员 林蒋艳 来源：百度“”