滑县人民法院民 事 判 决 书（2012）滑城民初字第282号原告张明芳，男，1968年5月20日生。委托代理人张建开，河南创诚律师事务所律师。被告安阳华森纸业有限公司。法定代表人刘济芝职务董事长。委托代理人程攀，河南创诚律师事务所律师。被告岑学庆，男，1968年4月8日生。委托代理人李希轩，河南华昂律师事务所律师。
原告张明芳诉被告安阳华森纸业有限公司、岑学庆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张明芳及委托代理人张建开、被告安阳华森纸业有限公司的委托代理人程攀、被告岑学庆及委托代理人李希轩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张明芳诉称，原告经同村的岑学庆介绍受被告雇佣为其垒假山提供劳务。2011年10月19日，在被告雇佣的吊车吊垒假山用的石头的过程中，石头从钢丝绳中滑脱，将原告的右臂砸伤，造成原告右上臂不完全断离，仅有背侧少许皮肤相连。虽经抢救，但仍然造成原告肘关节以下的运动感觉功能完全丧失。为维护原告的合法权益，请求被告赔偿原告各项经济损失共计164928.57元。诉讼费用由被告负担。
被告安阳华森纸业有限公司辩称，2011年9月20日，答辩人与岑学庆签订了施工（承包）合同（安阳华森纸业有限公司为甲方、岑学庆为乙方），合同约定：
一、工程名称假山、水池、旗杆底座；
三、施工（承包）方式包清工；
四、施工（承包）工期十天，自9月20日至9月30日，遇不可抗力可顺延。乙方每迟延交工一日罚工程总额日1%的滞纳金；
六、合同价款4000元；
七、其它（二）、乙方施工中须严格遵守安全操作规程，若发生安全事故，造成人员伤亡或财产损失，全部由乙方负责，甲方不承担任何连带责任。合同签订后，乙方组织人员施工，因乙方的原因，合同未能按期竣工。2011年10月19日，乙方在施工过程中，突然出现误差，致使原告受伤。答辩人闻讯后，及时为原告垫付了20000余元的医疗费用，此后又于2011年10月21日结清了全部工程款。由上述事实可见，答辩人与原告之间不存在雇关系。答辩人不是原告的雇主，不应作为本案的被告承担赔偿任，理由如下，答辩人与原告素不相识，双方之间没有劳动合或用工合同，原告没有在答辩人处领过工资或劳动报酬，原告称的工作答辩人已经承包给了岑学庆，所以原告不是答辩人的雇工。答辩人与岑学庆之间有施工（承包）合同，合同第七项（二）约定的非常清楚，所以本案应追加岑学庆作为第一被告参加诉讼并承担责任。吊车机主或工作人员在原告的受伤过程中是否存在过错也是本案应该查清的事实，建议追加其作为第二被告参加本案的诉讼。原告受伤是事实，出于人道主义，答辩人已经垫付了20000余元的医疗费用，不应再承担责任。答辩人请求贵院查清案件事实，如答辩人确实存在过错，绝不逃避责任；如答辩人不应承担责任，也请贵院公正执法，即使原告得到应有的赔偿，也不让答辩人遭受或承担不应有的损失。
被告岑学庆辩称，被告安阳华森纸业有限公司申请追加岑学庆为被告主体不适格，岑学庆和原告同样受被告安阳华森纸业有限公司雇佣，协助被告安阳华森纸业有限公司建造假山，被告安阳华森纸业有限公司和岑学庆之间不存在承包关系。2011年10月19日上午，岑学庆和原告在去办事的路上，被告安阳华森纸业有限公司员工张恒巍和岑学庆联系，要求岑学庆找四个工人，给被告安阳华森纸业有限公司造假山干活，经协商，张恒巍同意四人每天450元工资。当天下午，岑学庆和原告还有另外二人到被告安阳华森纸业有限公司，当时被告安阳华森纸业有限公司雇佣南阳的一个假山技师，吊车也都在施工现场，按照被告安阳华森纸业有限公司雇佣的技师要求，岑学庆四人为他们绑石头吊石头，听他们安排。在干活过程中原告受伤，原告的损失应由被告安阳华森纸业有限公司承担，岑学庆不应承担责任。
经审理查明，2011年10月19日下午，原告张明芳经被告岑学厌介绍，为被告安阳华森纸业有限公司修建假山的工地干活，进行绑石、吊石工作。在工作过程中，原告和一起干活的贾某某所绑的石头滑落，将原告右臂砸伤，被送往新乡医学院第一附属医院治疗，诊断为右上臂不全离断。2011年11月7日出院，共住院23天，住院费28784，36元，被告岑学庆支付6000元，其余为被告安阳华森纸业有限公司支付。原告的伤情于2012年5月由河南华昂律师事务所委托鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所鉴定为四级伤残。庭审过程中，被告安阳华森纸业有限公司提出异议，并申请重新鉴定。经滑县人民法院委托，新乡医学院司法鉴定中心鉴定为五级伤残。原告之母张金枝，1929年9月29日生。原告姊妹八人，均已成年。原告有两个子女，女儿已成年；儿子张彤，2001年5月5日生。原告的鉴定费为1300元，第二次鉴定的检查费为288元。交通费219元。原告出院后又花医疗费924，5元。2011年9月20日，被告安阳华森纸业有限公司〈为甲方）曾与被告岑学庆（为乙方）签订过施工（承包）合同，合同中的工程名称为假山水池、旗杆底座；工程面积为以实际测量为准；施工方式为包清工；施工工期为10天，自9月20日至9月30日；工程款及结算方式为合同价款4000元，结算方式按施工进度分期付款，工程全部完工经验收合格后付清总工程款的另57。为工程保证金，质保期结束后给付。同时还约定，乙施工中需严格遵守安全操作规程，若发生安全事故，造成人员^亡或财产损失，全部由乙方负责，甲方不承担任何连带责任。该工程款2011年10月21日已付清。以上事实有原告提供的病历、医疗费票据、鉴定费票据、交通费票据、鉴定意见书和被告安阳华森纸业有限公司提供的施工（承包）合同、由安阳华森纸业有限公司申请，滑县人民法院委托新乡医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书及被告岑学庆的证人贾安良、付文琴当庭作证的证言及双方当事人的当庭部分陈述予以证实，所有证据经质证、认证可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告张明芳是提供劳务者，在提供劳务的过程中受伤，双方均无异议。但雇主是谁，二被告各执一词，均认为对方是雇主，应由对方承担责任。其争执的主要原因是，2011年9月20日，被告安阳华森纸业有限公司与被告岑学庆签订了施工（承包）合同，合同中的工程名称为假山水池、旗杆底座。被告安阳华森纸业有限公司认为，工程包括假山和水池，原告在垒假山时受伤，应由被告岑学庆承担责任。被告岑学庆认为，合同中的假山水池只是放置假山的水池，不包括假山。双方对此产生争执。从合同的书写方式来看，假山水池是连写的，中间没留空隙，也没有符号，应为假山的水池，亦与旗杆底座只是旗杆的底座相符合。再者，双方还约定，施工方式为包清工；施工工期为10天，自9月20日至9月30日；工程款及结算方式为合同价款4000元，结算方式按施工进度分期付款，工程全部完工经验收合格后付清总工程款的95%，另57%。为工程保证金，质保期结束后给付。由此来看，被告安阳华森纸业有限公司给付被告岑学庆全部工程款的时间，应为工程全部完工经验收合格后付清总工程款的95%，另57%。为工程保证金，质保期结束后给付。而被告安阳华森纸业有限公司于2011年10月21日已将款付清，而此时假山工程被告岑学庆并未完成，且旗杆并不是被告岑学庆所建。因此，原告张明芳的雇主应为被告安阳华森纸业有限公司，被告安阳华森纸业有限公司应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的十一条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应承担赔偿责任。"该解释第二条第二款规定："适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿义务时，受害人有重大过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。"本案中，吊车吊石头时，是原告与贾某某绑的石头，因其绑的不牢固，致使石头从钢丝绳中滑脱，造成原告受伤，原告在此事故中具有重大过错，根据法律规定应减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院酌定减轻赔偿义务人赔偿责任的30%，该30%由原告自己承担。原告的损失有，住院费28784.36元，出院后的医疗费9215元，第二次鉴定的检查费288元，交通费219元，原告住院23天，住院伙食补助费每天按30元为690元，护理费每天按60元为1380元，营养费每天按20元为460元，误工费自2011年10月19日至原告第一次评残之日即2012年6月11日共236天，每天按50元为11800元，残疾赔偿金按河南省2011年农民人均纯收入6604.03元，20年的60%。为79248，36元，原告的被抚养人有其母1929年9月29日生。河南省2011年农民人均消费支出4319.95元，五年为21599.75元，原告姊妹八人，均已成年，原告应负担八分之一为2700元，原告的儿子张彤2001年5月5日生，至2011年10月19日为10岁5个月另半月，至十八岁还有7年另6个月另半月，河南省2011年农民人均消费支出4319.95元，7年另6个月另半月为32579.65元，原告负担二分之一为16289.82元，以上共计142784.04元，被告安阳华森纸业有限公司负担70%为99948，8元，精神抚慰金30000元，被告安阳华森纸业有限公司应赔偿原告129948.8元。减除被告安阳华森纸业有限公司已支付的22784.36元为107164.44元。原告第一次鉴定费因是单方委托，并且第二次鉴I定结论改变了第一次的鉴定结论，因此，第一次的鉴定费应由原告自己负担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定
判决如下：
一、被告安阳华森纸业有限公司于判决生效后五日内赔偿原告张明芳残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、被抚养人生活费等费用共计107164.44元。
二、驳回原告张明芳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，&当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3600元由被告安阳华森纸业有限公司负担2600元，原告张明芳负担1000元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳巿中级人民法院。
审判长 耿书章
审判员 刘海英
审判员 张兴政
二〇一三年一月二十日
书记员 王 飞 百度搜索“”