浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙甬商外初字第37号
原告：余姚市舜丰担保有限公司。
法定代表人：赵荣富。
委托代理人：刘晓泉。
委托代理人：沈忠华。
被告：宁波爱必喜电器科技有限公司。
法定代表人：���建江。
被告：张建江。
被告：章央儿。
被告：宁波创意汽车装饰件有限公司。
法定代表人：章央儿。
被告：宁波明讯通讯设备有限公司。
法定代表人：岑祥友。
被告：周根宝。被告宁波明讯通讯设备有限公司。
原告余姚市舜丰担保有限公司（以下简称舜丰公司）为与被告宁波爱必喜电器科技有限公司（以下简称爱必喜公司）、张建江、章央儿、宁波创意汽车装饰件有限公司（以下简称创意公司）、宁波明讯通讯设备有限公司（以下简称明讯公司）、周根宝追偿权纠纷一案，于2012年7月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月25日公开开庭进行审理，原告舜丰公司的委托代理人沈忠华，被告周根宝，被告明讯公司、周根宝的委托代理人张利权到庭参加诉讼，被告爱必喜公司、张建江、章央儿、创意公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告舜丰公司诉称：2011年8月9日，被告明讯公司、创意公司、周根宝与原告签订了《最高额反担保合同》和《承诺书》各一份，约定上述被告为原告就被告爱必喜公司向赵云土的15000000元借款提供的担保进行反担保，反担保的期限为借款期间及借款期满后两年，反担保范围为借款本金、利息、违约金及实现追索权而产生的律师费等，反担保方式为连带责任保证。同年8月10日和12月19日，原告与被告爱必喜公司及赵云土分别签订了一份《借款担保合同》，被告爱必喜公司分别向赵云土借款6000000元和4500000元，原告为被告爱必喜公司提供连带责任担保。同时被告张建江、章央儿向原告出具《承诺书》，为原告的担保提供反担保。《借款担保合同》签订后，赵云土按约向被告爱必喜公司提供了6000000元和4500000元的借款。但借款到期后，���告爱必喜公司未按约还款。仅支付了2011年8月10日至同年11月30日的利息。原告代被告爱必喜公司还款付息13611750元之后，多次向众被告追偿无效。请求判令：1.被告爱必喜公司支付代偿的借款本金10500000元，利息3111750元，并支付代偿款13611750元自2012年7月9日起至判决确定的逾期还款利息（利率按同期银行年基准利率4倍计算）；2.被告爱必喜公司赔偿原告律师代理费498000元；3.被告张建江、章央儿、创意公司、明讯公司、周根宝对第一、二项承担连带清偿责任。审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令被告爱必喜公司支付原告代偿的借款本金10500000元，利息2049599元（自2011年12月1日起至2012年7月8日，按同期银行年基准利率4倍计算），并支付代偿款12549599元自2012年7月9日起至判决确定的逾期还款利息（利率按同期银行年基准利率4倍计算）。
被告明讯公司和���告周根宝辩称：本案讼争的《最高额反担保合同》因缺少借款人而未成立。即使成立，主合同的债权人也不是赵云土，主合同并未履行。请求驳回原告的诉讼请求。被告爱必喜公司、张建江、章央儿、创意公司未作答辩。原告为证明其诉讼请求，提供了以下证据：1.2011年8月9日原告与被告创意公司、明讯公司分别签订的两份《最高额反担保合同》及被告周根宝出具的《承诺书》，拟证明被告创意公司、明讯公司和周根宝为原告对被告爱必喜公司的担保提供反担保；2.赵云土、原告和被告爱必喜公司分别于2011年8月10日、2011年12月19日签订的两份《借款担保合同》，拟证明原告为被告爱必喜公司向赵云土借款10500000元提供担保；3.2011年8月10日被告张建江、2011年11月19日被告张建江、章央儿出具的《承诺书》各一份，拟证明被告张建江、章央儿为原告对被告爱必喜公司的担保提供反担保；4.被告爱必喜公司分别于2011年8月10日、2011年12月19日出具的两份《收条》以及同日银行记账回执凭证两份，拟证明被告爱必喜公司收到赵云土借款10500000元；5.赵云土于2012年7月8日出具的《收条》及2012年7月10日银行记账回执各一份，拟证明原告向赵云土还本付息13611750元；6.《委托代理合同》、转帐支票、发票各一份。拟证明原告因诉讼支付律师代理费498000元。经庭审质证，被告明讯公司和周根宝对原告证据1的真实性没有异议，但认为《最高额反担保合同》中没有主合同债权人，所以该合同未成立。对原告证据2的真实性有异议，认为原告在起诉时提供的复印件上“赵云土”签名与庭审时提供的原件不一致。对证据3、4的真实性没有异议，但认为赵云土并非借款的出借人。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为收款方并非赵云土，也无���证明收条为赵云土本人出具。对证据6的真实性没有异议，但认为《最高额反担保合同》中债务人无需支付律师代理费，该组证据与本案无关。针对被告明讯公司和周根宝的异议，原告解释称，其起诉时提供的证据2《借款担保合同》（复印件）上“赵云土”系赵云土妻子代签，庭审时提供的《借款担保合同》原件系赵云土本人签名。被告爱必喜公司、张建江、章央儿、创意公司、明讯公司、周根宝未提供证据。
本院认为，被告明讯公司和周根宝对原告提供的涉及赵云土签名的证据的真实性均有异议，原告对此作了解释。纵观原告证据，被告周根宝、张建江、章央儿出具的《承诺书》上载明：“爱必喜公司向赵云土（出借人）借款……”，被告爱必喜公司出具的两份收条上也载明“收到赵云土借款……”，《借款担保合同》抬头出借人一栏中均填写“赵云土”名字，并且原告在庭审中提供的《借款担保合同》上赵云土的签名与其证据5中收条上赵云土的签名一致，上述证据能够相互印证。故本院对原告证据2、5的真实性予以认定。根据以上证据，本院认定以下事实：2011年8月9日，被告创意公司、明讯公司分别与原告签订了一份《最高额反担保合同》，约定：因原告为被告爱必喜公司的借款提供担保，由被告创意公司和明讯公司作为反担保人为原告担保，对2011年8月10日至2012年8月10日期间原告和被告爱必喜公司签订的《借款担保合同》提供最高额为15000000元的连带责任担保。反担保的期限为借款期间及借款期满后两年。同时特别约定，该《最高额反担保合同》为独立合同，对被告爱必喜公司给原告造成的损失，包括本金、利息、复息、罚息、增付的服务费、原告实现追索权而产生的费用、原告履行担保责任后至实现反担保债���期间的利息损失（按同期银行贷款利率4倍计算）等，由被告爱必喜公司承担全额清偿责任。同日，被告周根宝向原告出具了一份《承诺书》，承诺就原告为被告爱必喜公司向赵云土借款10500000元提供的连带责任担保进行反担保。反担保的范围与《最高额反担保合同》中约定的一致。2011年8月10日，赵云土（甲方）、被告爱必喜公司（乙方）与原告（丙方）签订了一份《借款担保合同》，约定乙方向甲方借款6000000元，借款期限自该日起至2011年8月12日，利息为每日14‰，丙方为乙方作连带责任担保。如乙方未能按约还款，应支付未还部分5％的违约金，甲方同时有权要求丙方承担连带清偿责任，清偿范围包括：借款本息及违约金、实现追索权和抵押权而产生的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用等。同时，被告张建江向原告出具一份《承诺书》，愿意就原告为被告爱必喜公司向赵云土借款6000000元提供的连带责任担保进行反担保。前述《借款担保合同》及《承诺书》签署后，赵云土于当日通过余姚市金裕投资咨询中心银行账户向被告爱必喜公司汇款6000000元，被告爱必喜公司出具收到赵云土等额借款的收条。借款到期后，被告爱必喜公司未按约还款，仅支付2011年8月10日至同年11月30日的利息。2011年11月19日，被告张建江和章央儿向原告出具一份《承诺书》，承诺就原告为被告爱必喜公司向赵云土借款4500000元提供的连带责任担保进行反担保。2011年12月19日，赵云土（甲方）、被告爱必喜公司（乙方）与原告（丙方）又签订一份《借款担保合同》，借款金额为4500000元，期限自该日起至2011年12月22日，利息为每日15‰。其余条款与前述《借款担保合同》一致。同日，赵云土亦通过余姚市金裕投资咨询中心银行账户向被告爱必喜公司汇款4500000元，被告爱必喜公司亦出具收到赵云土等额借款的收条。届期，被告爱必喜公司仍未还款付息。2012年7月10日，原告通过余姚市汇安投资咨询中心银行账户向赵云土支付13611750元。本案涉诉后，原告委托聘请浙江阳明律师事务所为其代理人，并支付代理费498000元。
本院认为，原告与被告创意公司、明讯公司签订的《最高额反担保合同》双方当事人意思表示真实，内容未违反法律法规，应当认定有效。至于被告明讯公司辩称因该合同未列明主合同债权人而应归于未成立，
本院认为，《最高额反担保合同》系就原告为被告爱必喜公司提供担保所作的反担保，在原告为被告爱必喜公司代偿债务后，即取得向被告爱必喜公司的追偿权，《最高额反担保合同》所担保的正是原告的追偿权，该合同原告为担保权人，被告创意公司和明讯公司为担保人。担保合同是担保权人和担保人就担保达成的合意，也即担保合同的当事人是担保权人和担保人，被告明讯公司所称的主合同债权人并非《最高额反担保合同》的当事人，无需在合同中列明。至于被告周根宝、张建江、章央儿出具的《承诺书》，其承诺符合法律规定，且均列明主合同债权人赵云土，应认定有效。《借款担保合同》约定的利率高于同期同档次银行贷款基准利率4倍，其超出部分无效。赵云土通过余姚市金裕投资咨询中心银行账户向被告爱必喜公司汇款10500000元，被告爱必喜公司出具的收条上载明收到赵云土借款，应当认定赵云土已经履行主合同出借款项的义务。原告自认被告爱必喜公司支付部分利息，对此予以认定。原告承担主合同的担保责任后，即有权向被告爱必喜公司追偿，被告创意公司、明讯公司、周根宝、张建江应当对被告爱必喜公司的全部债务承担连带责任���被告章央儿应当对被告爱必喜公司的4500000元债务承担连带责任。原告诉讼请求调整以后，其主张的代偿款金额低于实际支付给赵云土的金额，仅保留借款本金及按照同期银行年基准利率4倍计算的利息。本院对原告调整后的追偿权范围予以认可，但利息计算适用同期银行年基准利率4倍不当，应调整为同期同档次银行贷款基准利率4倍。原告主张律师代理费损失，因律师代理费列入《最高额反担保合同》及《承诺书》上载明的反担保范围，且原告已经按照规定支付，故对原告该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告宁波爱必喜电器科技有限公司于判决生效后十日内偿付原告余姚市舜丰担保有限公司借款10500000元，利息1485905元（6000000元的利息自2011年12月1日，4500000元的利息自2011年12月19日，按照同期同档次银行贷款基准利率4倍计算至2012年7月8日。2012年7月9日计算至生效判决确定的履行之日的利息，以代偿款11985905元为基数，按照同期同档次银行贷款基准利率4倍计算）；
二、被告宁波爱必喜电器科技有限公司于判决生效后十日内偿付原告余姚市舜丰担保有限公司律师代理费498000元；
三、被告张建江、宁波创意汽车装饰件有限公司、宁波明讯通讯设备有限公司、周根宝对上述第一、二项承担连带责任；
四、被告章央儿对上述第一项中的借款4500000元、利息605445元以及代偿款5105445元的利息（计算方式同第一项），第二项律师代理费中的214140元承担连带责任；
五、被告张建江、宁波创意汽车装饰件有限公司、宁波明讯通讯设备有限公司、周根宝、章央儿承担保证责任后，有权向被告宁波爱必喜电器科技有限公司追偿；
六、驳回原告余姚市舜丰担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100086元，财产保全费5000元，合计105086元，由原告余姚市舜丰担保有限公司负担3382元，被告宁波爱必喜电器科技有限公司负担101704元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本九份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费100086元（具体金额由中华人民共和国浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇中华人民共和国浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××01，开户银行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 孙 斌
人民陪审员 钱晓波
二〇一三年一月八日代
书 记员 陈 冲适用法律：
一、《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
二、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷的利率可���适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 更多数据：搜索“”来源：