广东省汕尾市中级人民法院行 政 判 决 书（2012）汕尾中法行终字第10号
上诉人（原审原告）：香港永裕针织制造有限公司（以下简称“永裕公司”）。
法定代表人：刘大比，董事长。
委托代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：海丰县住房和城乡规划建设局（以下简称“海丰建设局”）。地址：海丰县海城镇红城大道。
法定代表人：刘城芳，局长。
委托代理人：辛炳流，广东真鹰律师事务所律师。
被
上诉人（原审第三人）：香港美竹集团有限公司（以下简称“美竹公司”）。
法定代表人：黄仁生，董事长。
委托代理人：陈业创，男，汉族。上诉人永裕公司与被上诉人海丰建设局、美竹公司行政不作为纠纷一案，永裕公司于2011年7月15日向海丰县人民法院提起诉讼。海丰县人民法院受理后，于2011年9月22日作出（2011）海法行初字第12号行政裁定，裁定驳回永裕公司的起诉。永裕公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年1月16日作出（2011）汕尾中法行终字第11号行政裁定，裁定撤销原审裁定，指令海丰县人民法院继续审理。海丰县人民法院经审理于2012年5月4日作出（2012）汕海法行重字第1号行政判决，判决驳回永裕公司的诉讼请求。永裕公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人永裕公司的委托代理人方振宏，被上诉人海丰建设局的委托代理人辛炳流，被上诉人美竹公司的委托代理人陈业创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：永裕公司由海丰县国土资源局先后于1996年1月26日及1997年5月14日两次颁发证号为海国用(96)字第0018446?030198l号（面积9628.8平方米）及海国用(97)字第0022146?0302216号（面积1368平方米）《国有土地使用证》。其中，海国用(97)字第0022146?0302216号《国有土地使用证》载明土地用途为厂房及道路。美竹公司由海丰县国土资源局于1993年5月22日出让并于2001年10月17日颁发证号为海国用(2001)字第0013009?0301253号《国有土地用权证》（面积10804平方米）。经城建规划，永裕公司与美竹公司的建设用地相邻12米路道。2002年4月以前，永裕公司所建的北面围墙在12米路南边，没有把12米路道围入围墙内。2002年4月间，永裕公司在未经报建的情况下，擅自改建围墙，把北面围墙的一端移到12米路北边，另一端移到距12米路北边1.8米处，占用路道。2011年5月间，美竹公司在未经报建的情况下擅自在自己的建设用地上建设房屋。永裕公司以有人占用12米路道进行建设，严重损害其合法权益为由，向海丰建设局提交了《关于要求立即制止和拆除违法建筑物的控告》，要求海丰建设局依法行政，履行法定职责，责令停止铁皮屋的违法建设，拆除违法建筑物。海丰建设局发现美竹公司在没有办理报建手续的情况下建房，即于2011年5月12日及14日向美竹公司发出《违法违章建设处理通知书》，责令美竹公司停止基建，自行拆除建筑物，并按时申办建设工程规划许可证及施工许可证。2011年5月18日，美竹公司向海丰建设局投诉，指责永裕公司非法占用12米路道建围墙，要求海丰建设局拆除永裕公司非法所建的围墙。因海丰建设局没有作出行政处罚，永裕公司遂提起行政诉讼。原审认为：城建规划的12米路道已被永裕公司占用，美竹公司所建的房屋在自己的建设用地上，没有占用12米路道，并没有侵犯永裕公司相邻权等合法权益。虽然美竹公司的建筑物至今尚未拆除，但并不损害永裕公司的相邻权等权益。海丰建设局对美竹公司没有作出行政处罚对永裕公司的权利义务不产生实际影响，不构成对永裕公司权益的侵害，永裕公司起诉海丰建设局不作为的理由不能成立。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告香港永裕针织制造有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告永裕公司负担。
上诉人永裕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实不清。原审判决认为：“城建规划的12米路道已被永裕公司占用，美竹公司所建的房屋在自己的建设用地上，没有占用12米路道，并没有侵犯永裕公司相邻权等合法权益。”是错误的。永裕公司于1992年8月29日第一次征地，与城东乡人民政府签订的《土地使用协议书》第一条约定的四至为：“东至东南角排洪沟。”对永裕公司该次征地，海丰县国土局海国出字(1993)12号文件批明该地使用年限从1992年12月28日起至2042年12月27日止。美竹公司与城东乡人民政府于1992年11月12日签订的征地《协议书》第一条约定的四至为：“西至排洪沟边西(应自留15米路)。”经永裕公司和美竹公司上述征地以后，存下8米宽的排洪沟于1997年4月8日由永裕公司向城东镇政府第二次征地，该征地《协议书》规定征用排洪沟1368平方米(8米×171米)给永裕公司建设和作道路使用。永裕公司和其他征地单位应在各自征地范围内自留6米作为道路(规划12米道路)。然而，原审判决有意掩盖永裕公司第一次征地先于美竹公司征地的时间和四至范围的事实。永裕公司现围墙之外6米宽的土地属永裕公司征地范围自留道路的土地。原审判决认定永裕公司占用12米路道是错误的。事实上，永裕公司第一次征地以后，于l994年所建围墙北面在第一次征地办证界(与征地界自留6米)，第二次征地以后，永裕公司于2002年4月，按照征地协议，在征地范围面积自留6米路后修建围墙。至于美竹公司提供国土局测绘队出具的《美竹集团征地界线说明》及附图，并不符合客观事实，尤其所附图纸没有坐标、尺寸和面积，而且与其他宗地图相矛盾，不可采信。国土局和美竹公司并没有按照其征地协议规定的在排洪沟边自留15米，而是占用12米路道作为美竹公司的用地范围。国土局测绘队出具了错误的《美竹集团征地界线说明》及附图。根据美竹公司的宗地图注明，因建设二环路的需要，美竹公司该宗地东北角(指二环路)和西南角(指与上诉人相邻的12米路)路道占用部分，在该宗地西北角补。因此，美竹公司在该宗地西南角所建简易房占用了12米路道。此外，从美竹公司宗地南面相邻的永兴公司征地范围以及永兴公司已建楼房现场中可以看出，美竹公司和永兴公司征地的西南角应该是形成一条直线。上诉人所建围墙与永兴公司并无争议，这说明上诉人围墙没有占用12米路道，而永兴公司所处房屋也没有占用12米路道。这充分说明美竹公司所建简易房屋建在12米路道上。为查清事实，可以挖掘争议地范围的地下是否存在排洪沟，以确定各方征地四至范围。
二、建设局不履行法定职责的行为，与上诉人存在法律上的利害关系，已构成对上诉人权益的侵害。如上所述，美竹公司在12米路道上进行违法建没的行为，不但非法侵占土地和违反城乡规划，而且严重影响上诉人和群众的通行，侵犯了永裕公司的相邻权。建设局对美竹公司的违法建筑，不依法作出责令其拆除违法建筑物的行政处罚，属于不履行法定职责的行为，与上诉人存在法律上的利害关系，对上诉人行使权利产生实际影响，已构成对上诉人权益的侵害。
三、建设局对美竹公司的违法建筑行为不依法作出责令拆除，违反了法律规定。建设局于2011年5月12日通知美竹公司立即停止基建，并在二天内将建筑物自行拆除，之后于2011年5月l4日又通知美竹公司保持原状，在二天内申办许可证。建设局的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和国务院颁布的《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》、《广东省控制性详细规划管理条例》的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的。”《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第二十条规定：“批准后的控制性规划具有法定效力，任何单位和个人不得随意修改。”由于美竹公司没有取得建设工程规划许可证和施工许可证，且所建简易房的位置属于道路，美竹公司所建的简易房不符合该宗地的控制性详细规划，不属于可以采取改正措施的情形，建设局也没有任何证据和法律依据可以让美竹公司的违法建筑物保持原状，补办建设工程规划许可证和施工许可证。因此，建设局对美竹公司的违法建筑没有依法作出责令拆除，违反了法律规定。综上所述，请求：1、撤销一审行政裁定；2、改判支持上诉人一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海丰建设局答辩称：
一、原审判决认定事实清楚。1.永裕公司占用12米路道的事实有其起诉状的自认、国土部门的图纸及海丰建设局的规划图为证。永裕公司以“征地”协议书作为其占用路道的理由站不住脚，国土证不改变城建规划，“征地”协议代替不了国土证。2.原审认定美竹公司在未经报建的情况下擅自在自己的建设用地上建设房屋，证据充分，美竹公司没有占用12米道路。
二、美竹公司的建设对上诉人的权利没有产生实际影响。事实上，永裕公司占用规划的12米道路建围墙，美竹公司也曾多次要求拆除上诉人违法建造围墙，美竹公司的要求有理有据，上诉人应当自行拆除违法建造的围墙，上诉人的诉讼请求应予以驳回。综上所述，海丰建设局认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉人永裕公司的上诉，维持原审判决。
被上诉人美竹公司没有提供书面答辩状，二审庭审时口头答辩称按一审答辩意见。
本院查明，原审查明认定的事实，除上诉人永裕公司对原审认定“2002年4月以前，永裕公司所建的围墙北面在12米路南边，没有把12米路道围入围墙内，2002年4月间，永裕公司在未经报建的情况下，擅自改建围墙，把北面围墙的一端移动12米路北边，另一端移到12米路北边1.8米处，占用路道”的事实及原审没有认定永裕公司第一次征地先于美竹公司，然后再第二次征地的事实有异议;并提出上诉人第一次征地后，于1994年所建围墙的北面在第一次征地办证界（与征地界自留6米），第二次征地以后，上诉人于2002年4月，按照征地协议，在征地范围面积自留6米路后修建围墙，上诉人并没有占用12米道路。对其他事实没异议，本院予以确认。
本院认为：海丰建设局作为地方政府城乡规划建设主管部门，具有对城市规划的实施进行监督和检查，查处违反城市规划行为的法定职责；并应本着对人民、对事业认真负责的原则，积极主动依法履行职责。本案中，上诉人永裕公司于2011年5月10日，向被上诉人海丰建设局递交了《关于要求立即制止和拆除违法建筑物的控告》，海丰建设局虽然于2011年5月12日向美竹公司发出《违法违章建设处理通知书》，通知美竹公司立即停止基建，并限其在二天内将建筑物自行拆除；又于2011年5月l4日认为美竹公司所建的房屋在自己的建设用地上，没有占用12米路道，向美竹公司发出《违法违章建设处理通知书》，通知美竹公司保持原状，在二天内申办许可证。但美竹公司至今没有办理相应的许可证，海丰建设局并没有作出相应的措施，属于怠于履行职责，但海丰建设局怠于履行职责的行为并没有损害永裕公司的合法权益，原审据此对永裕公司的请求予以驳回并无不妥，本院予以维持。至于永裕公司的围墙是否占用12米路道，不属本案审理范围，原审认定12米路道已被永裕公司占用不妥，违反不诉不理的诉讼原则，本院予以纠正。因此对于上诉人永裕公司于二审期间提出的鉴定申请，本院不予采纳。海丰建设局提出中止本案诉讼的申请，因不符合法律规定，本院也不予采纳。综上，上诉人永裕公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人香港永裕针织制造有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 麦莉美
审 判 员 蔡伟恒
代理
审判员 蔡永秀
二〇一三年一月八日
书 记 员 卓泽恩 微信公众号“”