广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法劳终字第5189号上诉人（原审原告）赵长华。委托代理人王强，广东德纳律师事务所律师。委托代理人王斌，广东德纳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）深圳联合水产发展有限公司。法定代表人陈忠平。委托代理人陈玉清，广东百椹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳联合水产发展有限公司布吉生产厂。负责人陈忠平。委托代理人陈玉清，广东百椹律师事务所律师。
上诉人赵长华与上诉人深圳联合水产发展有限公司、被上诉人深圳联合水产发展有限公司布吉生产厂劳动争议一案，不服深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。
本院认为，上诉人赵长华与上诉人深圳联合水产发展有限公司存在劳动合同关系，受相关的劳动法律法规约束。关于2012年3月至10月拖欠工资及25%经济补偿金的问题。经核查，赵长华调整后的岗位和工资，并未低于劳动合同约定的标准，工资与原职基本相当。对于2012年3月至8月工资，深圳联合水产发展有限公司已经足额发放，不存在拖欠的事实。赵长华诉求理据不成立，本院不予支持。对于2012年9月、10月工资，由于深圳联合水产发展有限公司在赵长华调整岗位期间，对于赵长华请求恢复原工作岗位和原职务的诉求没有采取积极有效的处理行为，导致赵长华采取滞留原工作小组，以怠工的行为进行抗辩，对此，深圳联合水产发展有限公司应承担主要的过错责任。
本院认为，虽然没有证据证明赵长华在2012年9月、10月期间从事了具体的工作，但赵长华存在正常上班的事实，本案中，鉴于深圳联合水产发展有限公司应当承担的过错责任，其没有支付赵长华在2012年9月、10月期间工资属于违法行为，应按停工工资支付赵长华2012年9月、10月期间工资4242.44元（3535.37×60%×2）。对于2012年3月至10月拖欠工资的25%经济补偿金，赵长华该主张没有法律依据，本院不予支持。关于加班工资问题。深圳联合水产发展有限公司主张赵长华的考勤方式与其他员工不一致，认为赵长华私自涂改考勤表。赵长华没有提供证据证明其考勤方式与其他员工不一致的理由依据。对此，
本院认为，对于考勤制度的认识，一般性的从已经具备规模的企业的整体管理来看，应当具有统一性的特点，对于考勤制度制定应当也是不例外的，因此，本院采纳深圳联合水产发展有限公司关于考勤的意见作为认证的基础。其次，本案中，双方均确认《工资表》中的工资为计件工资，根据相关法律对计件工资的定义，计件工资不仅包括正常工作时间工资，亦包含加班工作时间的工资，因此，基于以上的陈述意见，深圳联合水产发展有限公司主张赵长华的工资中已经包含了加班工资，其主张理据成立，本院予以采纳。一审判决根据确定的赵长华加班时间，经核算认定赵长华2010年11月至2012年2月期间的正常工作时间工资不低于深圳市最低工资标准，赵长华主张该期间的加班工资及25%经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据正确，一审认定没有违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确定。关于未休年休假工资的问题。赵长华主张2009年1月1日至2012年11月1日期间应休未休的年休假工资。深圳联合水产发展有限公司认为已经予以支付，但在其提交的《工资表》中，并未显示已经支付2009年1月1日至2012年11月1日期间应休未休的年休假工资，对此，深圳联合水产发展有限公司应对2010年年度未休假工资支付情况承担举证不能的不利后果，赵长华应对2009年的年休假工资未支付承担举证责任。经核查，赵长华诉求2009年年度的未休年休假工资未能提交相应证据证实，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，安排年休假可以跨一个年度的规定，赵长华诉求的2010年年度的未休年休假工资没有超过申请时效，本院予以支持。故赵长华诉求2010年至2012年年度期间应休未休的年休假工资理据成立，本院予以支持。赵长华的累计工龄已满10年不满20年，上述期间应休年休假天数共为30天，则深圳联合水产发展有限公司应支付赵长华诉求2010年至2012年年度期间应休未休的年休假工资为人民币9752.74元（3535.37÷21.75×30×2）。赵长华上诉理由部分成立，本院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿的问题。由于深圳联合水产发展有限公司对赵长华停工问题存在过错的责任，因此，在双方对于存在的纠纷问题正在处理而没有得到充分解决的情形下，深圳联合水产发展有限公司单方解除与赵长华的劳动合同关系，解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定情形，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，深圳联合水产发展有限公司应支付赵长华违法解除劳动合同关系赔偿金人民币116667.21元（3535.37×16.5×2）。关于诉讼费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，诉讼费的负担按胜诉的比例分担，故深圳联合水产发展有限公司负担的诉讼费为人民币3080.29元【（4242.44＋9752.74＋116667.21）÷（136059＋8324＋5744＋3517＋34600＋8650＋15200）×5000）。赵长华该诉求理由部分成立，本院予以支持。关于足额缴纳社会保险问题。补交社会保险费不属于人民法院管辖的范围，本院不予审理。赵长华应另循其他法律途径解决。综上，上诉人赵长华的上诉理由部分成立，本院予以支持，深圳联合水产发展有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清清楚，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十七条《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，
判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第782号民事判决第五项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第782号民事判决第四项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第782号民事判决第一项为“深圳联合水产发展有限公司应当自本判决生效之日起十日内向赵长华支付2010年至2012年年度期间应休未休的年休假工资人民币9752.74元”；
四、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第782号民事判决第二项为“深圳联合水产发展有限公司应当自本判决生效之日起十日内向赵长华支付违法解除劳动合同关系赔偿金人民币116667.21元”；
五、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第782号民事判决第三项为“深圳联合水产发展有限公司应当自本判决生效之日起十日内向赵长华支付律师费人民币3080.29元”；
六、深圳联合水产发展有限公司应当自本判决生效之日起十日内向赵长华支付2012年9月、10月期间工资人民币4242.44元；
七、驳回上诉人赵长华的其他上诉请求；
八、驳回上诉人深圳联合水产发展有限公司的上诉请求。如果上诉人深圳联合水产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人赵长华负担人民币5元，上诉人深圳联合水产发展有限公司负担人民币15元。本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 许 炎 兴
审判员 蔡 雪 燕
二〇一三年一月六日
书记员 刘锦锦（兼）附法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。…… 搜索“”