浙江省衢州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）浙衢刑终字第155号原公诉机关浙江省常山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张洪亮。因涉嫌犯赌博罪于2012年5月23日被刑事拘留，同年6月29日以涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现押于常山县看守所。浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人张洪亮犯非法经营罪一案，于2012年11月14日作出（2012）衢常刑初字第226号刑事判决。原审被告人张洪亮不服，提出上诉。本院于2012年11月23日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审���终结。原判认定，2010年4月至2012年5月，被告人张洪亮以营利为目的，为付某（另案处理）等人的“六合彩”赌博活动代庄开票，从中获取散码10%、包码8%的返利，同时利用“六合彩”赌博活动自己吃码坐庄，接受下家王某、曾某、缪某等人的“六合彩”投注320余期，投注额达230万余元。案发后，被告人被公安机关扣押违法所得4600元。原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：
一、被告人张洪亮犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金600000元；
二、非法所得予以追缴。张洪亮上诉称，其行为构成赌博罪而非构成非法经营罪；其在代庄开票过程中的吃码行为不能等同于坐庄；在共同犯罪过程中系从犯。请求改判或发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人张洪亮非法经营“六合彩”的事实，有经原审庭审举证、质证的证人付某、缪某、王某、曾某、吴某等的证言，扣押物品文件清单，付某“六合彩”码单复印件，“六合彩”记账单，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，抓获经过、罚没款收据、户籍信息以及被告人张洪亮的供述等证据共同证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张洪亮违反国家规定，伙同他人非法经营“六合彩”，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于张洪亮的行为构成赌博罪而非构成非法经营罪的上诉意见与法律规定不符，不予采纳。张洪亮在代庄开票过程中尚有吃码行为，该行为客观上已经阻断了投注者与庄家之间的关系，由其取代了庄家的地位，实质上是一种变相的坐庄行为。认为吃码行为不能等同于坐庄，并且认为张洪亮在共同犯罪中系从犯的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，亦不予采纳。张洪亮归案后如实供述��己的罪行，可从轻处罚。原判事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理
审判员 周永敏
二〇一三年一月六日
书 记 员 董美珍 关注公众号“”