吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2012）昌民一初字第698号
原告：赵文福，男，1956年1月15日生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市。
委托代理人：张学会，吉林市高辛法律服务所法律工作者。
被告：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：毛永志，该公司董事长。
委托代理人：何跃龙，该公司职员。
被告：中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司，住所地吉林市。
法定代表人：刘强，该公司总经理。
委托代理人：周玉洁，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：于延飞，男，该公司科员。
原告��文福诉被告中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局）、中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由
代理
审判员秦颖卓独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵文福及其委托代理人张学会、被告中铁九局委托代理人何跃龙、被告移动公司委托代理人周玉洁、于延飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年原告挂靠在第一被告为第二被告在舒兰施工，工程项目为2008年城域传送网扩容工程管道工程，第一被告与第二被告签定了施工合同，合同明确约定了合同价款、付款方式、违约责任等内容。现原告全资垫付了工程款，该工程现已竣工并验收合格后交付使用。二位被告按合同约定在初验合格后支付给原告60%的工程款，所剩余工程款，虽经原告多次索要，二被告拒不支付。现根据《合同法》及最高人民法院相关司法解释的规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。请求：1、要求一被告向原告支付工程款490，400.00元及违约金70，000.00元，共计560，400.00元；2、第二被告在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费用由二位被告承担。
被告中铁九局辩称：与原告没有合同关系，不存在违约金。根据两名被告签订的合同约定，工程款需在建安审计完成之后，中国移动尚未支付我公司工程款，所以我公司无法支付原告工程款。
被告移动公司辩称：1、被告中铁九局将通过招投标与移动公司签订的建设工程施工合同非法转包，所转包合同无效，当然不支付违约金；2、移动公司与中铁九局签订的《2008年吉林地区城域传送网扩容工程项目管道施工合同》（以下简称《管道施工合同》）���经约定管道“包封管道”，原告只是双孔管道，不符合合同要求；3、按照原告的实际施工量，计算移动公司多支付原告工程款50，000.00余元；4、原告主张的《签证》中所欠的210，400.00元工程本身包含在施工合同价款内。综上，因原告违约，未按合同履行，其诉讼请求无事实与法律依据，请求依法驳回。原、被告争议的焦点为：原告诉讼请求是否应得到法院支持。庭审中，原告为证明其主张向本院提供如下证据：1-1施工合同，用以证明工程主体是本案两名被告签订的施工合同。施工地点是舒兰市滨江小区，工程名称是2008年城域传送网扩容工程管道工程。工程价款第一页工程总投资701，400.00元。该合同是一次性包死工程。合同第八条：工程初验支付合同金额60%，该合同原告已充分履行，被告已向原告支付了60%价款420，000.00元。由于该工程已实际竣工，两名被告至今尚欠原告工程款，属根本违约，应向原告支付违约金。1-2竣工验收资料，用以证明第七页原告按施工程序与挂靠单位建成工程的程序对该工程进行施工。附录7.3完成隐蔽项目已验收合格，并经二被告监理公司验证。7.4开工报告由监理公司及第一被告确认。7.5施工图纸、7.6、7.8具体工程量。7.12是隐蔽工程竣工验收合格单，有二被告公司签字，该工程具体数量。通信管道试通记录表，用以证明原告施工的管道经过实验是合格的，有一被告项目经理的签章、公章，二被告委托的监理公司盖章。7.18用以证明该工程已竣工并通过了监理公司的验收报告。7.19用以证明该工程无任何遗留问题，经过监理公司签字签章确认。7.20-21用以证明该工程已由发包单位接收。20.9经验收合格，有验收小组成员，武斌、王鹏展、曹琳三人是移动公司人，还有监理公司的人员进行验收，该工程验收完毕，交给发包商经营使用；2、签证，用以证明在该工程施工合同约定工程量范围内，由于该工程设计变更，出现了新的工程量。增加工程量价款210，400.00元，增加的工程量开发商可以证实。增加工程量现场监理可以证实此事。舒兰移动公司周主任签字确认了变更工程量。由于变更涉及的工程款部分人民法院应当支持；3、证人徐德忠证言，证实2008年在原告施工队为移动公司干活，工程为舒兰市民安小区挖管道下管；4、证人孙德辉证言，证实2008年在原告施工队干活，工程为民安小区修道，将管道拔了，重新干的；5、证人赵卫兴证言，证实2008年在原告施工队为移动公司干活，工程为舒兰市民安小区挖管道下管；6、证人常云富证言，证实舒兰的民安小区管道工程是���告2008年7月干的，第二次返工是2010年8月；7、证人于会证言，证实2008年6月末我在原告处给移动公司干活，工钱已经给了。被告中铁九局未向本院提供证据。被告移动公司为证明其主张向本院提供如下证据：1、《2008年吉林地区城域传送网扩容工程管道施工合同》，用以证明合同主体是两名被告。合同约定价款以建设方委托的审计单位审计结果为准。合同附件里面约定管道是两种管道，而且是包封管道。合同签订日期是2009年8月24日。该证据是我们与一被告签订的合同原件，原告提供的合同与我们提供的合同是不一致的；2、审计说明，该证据来源于建设方吉林诚信工程建设有限公司，该公司对原告施工减少工程价款的原因进行了特别说明，减少原因是没有按合同附件约定两孔管道施工；没有按发包方标准施工，因��合同价款不能按原合同约定进行给付；3、中国移动集团吉林有限公司关于下发2008年城市光纤接入工程近期原则通知，该证据附件中已明确约定合建两孔包封管道施工费用外县每公里140，000.00元。该证据证明两名被告签订合同时给付的价款标准是按这个标准给付。但原告的实际施工不符合两孔包封的质量要求，因此不能按140，000.00元的标准进行审计和给付；4、关于中国移动吉林公司2008年吉林地区城域传送网工程一阶段设计的批复（复印件），用以证明省公司要求该工程必须是两孔包封；5、基本建设工程结算、审核、定案表，用以证明吉林诚信工程建设咨询有限公司（我公司委托的审计公司）就原告的工程量，进行了最后的结算工程价款审计，审计结果是345212元；6、照片，用以证明原告施工现场拍摄的，原告没有进行包孔���工，原告是单孔简易施工；7、证人周增财证言，证实原告提供的签证上不是我签字，可以做笔迹鉴定；8、证人刘兴胜证言，证实签证单不是用规范的用纸，不是我们的签证单。签证无职工单位及项目负责人，无监理单位的公章，也没有我们公司的签字。没有中国移动的公章及签字。没有施工单位公章也没有负责人。施工时间是2009年7月1日至7月31日，工程修复时间是2009年下半年，工程初验时间是2011年1月17日，签证是2010年9月3日、8日，修复时间是在初验时间1年半之前，工程还没有验收就修复，按工程规定，再工程验收之前出现质量问题，不应由施工单位负责。在初验时没有提出签证，审计时也没有提出，为什么在后来拿出来，这样提出的时间不符。如果工程出现特殊情况，应填工程变更单，用审批表报监理公司，综上所述，这个签证单是无效���。该项是小区工程，常云富是我公司聘的监理员，但我公司没有委托他做该工程的监理，在工资表上可以证明，常云富按我们规定他现场监理人员不能参与施工是有明文规定的；9、签证记录单2份，来自吉林省荣信监理公司，用以证明移动公司签证记录的合法的格式和形式，规范的签证记录单应该由总建工程师签字的，现场监理签字，和荣信监理公司的总监理和现场监理职务行为的签章确认，同时还要有施工单位签章确认，和项目负责人的签字确认，本案原告的签证和监理公司出具的现场签证完全不符，从而证明原告提供的签证是伪造的；10、2009年吉林地区基站建设明细表，来源于监理公司，用以证明常云富的职责当中没有滨江花园监理工作任务，因此在签证上签字又没有监理公司的确认，因此常云富的签章是无效的。针对以上证据，本院综合分析评判如下：
一、被告中铁九局对原告提供的证据1-1真实性无异议：合同是我们与中国移动签订的；对证据1-2有异议：都是原告与中国移动交涉完成的，我们公司不了解情况；对证据2有异议：是原告与中国移动交涉的，我们不了解情况；对证据3、4、5、6、7没有异议。被告移动公司对原告提供的1-1有异议：合同与我们原件不一致，真实性有异议，2008年城域网签字页与我们的施工合同不符。合同上没有附件，我们的合同上有工程造价的附件；对证据1-2有异议：附录7.3甲方没有签字确认，7.5甲方没有签订确认，7.10上面只有监理公司盖章，没有签字，7.18甲方没有签字，7.20甲方没有签字确认、没有盖章，工程竣工验证证书没有经过发包单位确认；对证据2新增工程量都是原合同施工方的义务，周增财否认是他的亲笔签字；对证据3有异议：证人说在民安小区施工，我们合同是滨江小区，民安小区新增工程量，证人证言无法证明在滨江小区进行了施工，与本案争议的工程没有关联性；对证据4有异议：只是证明挖沟的活，没有证明在滨江小区干活。质证意见同证人一；对证据5有异议：同证人一质证意见。合同约定的是滨江小区，但原告干的都是民安小区；对证据6、7没有异议。
本院认为：原告提供的证据1来源合法，内容真实；经被告移动公司申请，本院委托鉴定机构对证据2上周增财签字进行鉴定，证实签字为周增财本人书写，且有监理公司人员签字确认；证据3、4、5、6、7证言与证据1、2相互佐证，可以证实原告的实际施工情况及具体施工地点为民安小区，本院对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7予以采信。
二、原告赵文福对被告移动公司提供的证据1真实性有异议：原告向法庭提供证据1来源于中国移动公司，该合同不包括附件等相干证据。原告提供该证据想要证明结算方式应当以被告委托的审计机构的审计结果为依据，原告提供的合同及二被告提供的合同，该合同是格式合同，格式合同出现了不同结算方式，应当作出对提出格式合同方不利的解释，工程价款明确约定701，400.00元，说明部分说明由二被告委托的审计部门审计结果作为依据，该说明属单方条款是无效条款，根据结算应当由施工方与发包方签字盖章后才可以发生法律效力。二被告提供的合同中并没有约定单孔及双孔的施工价格，在合同中约定一次包死。对合同签订日期有异议，原告与二被告的合同中没有日期字样。原告提供的施工合同还可以证明施工合同的价款、地点、违约责任、付款方式，内容与之前向原告提供的合同是一致的。施工合同上有一被告与二被告签章确认，附件上没有双方任何一方签章确认；对证据2有异议，该证据是二被告委托的建设公司向其支付费用，他们之间有利害关系，合法性有异议，该审计依据是施工合同，施工合同根据原告与二被告双方提供的合同尽管合同签章人不一致，合同内容是一致的，合同内容没有管道段落新建两孔包封字样，合同价款也明确约定了一次包死价格是701，400.00元。该证据2依据是设计批复，批复是移动公司2008年的内部文件，如内部文件可以作为审计依据的情况下，该合同价款二被告可以做到零，是没有法律依据的。关联性有异议，该证据合法性有异议，不能作为证据使用。审计说明对两孔长度应为5.0612公里，一孔简易3.0907公里，现场审计公里属与原告施工的公里数明显不符。原告对该工程的施工验收单上双孔管道为2.1639公里，单孔管道3.0257公里，该审计说明，一孔管道6万/公里，两孔11万元/公里价格与二被告提供的证据3约定价格不符，该通知约定价格是14万元/公里；对证据3真实性、合法性没有意义，关联性有异议：原文规定是“各分公司”是公司内部文件，与原告的合同没有关系；对证据4真实性有异议，合法性没有异议，关联性有异议，该批复是针对移动公司下属分公司，与原告没有利害关系；对证据5工程量审定表没有任何单位的签章，真实性、合法性、关联性有异议：基本建设公司审核定案表仅有工程造价咨询公司单方签字，施工单位、建设单位、委托单位都没有签章。其他质证观点同审计说明质证观点；对证据6有异议：仅是一张照片，没有具体位置，没有拍摄时间。该证据作为证据证明原告施工质量不合格，该证据不充分，原告提供的证据，已由二被告接收使用，建设工程存在质量问题由接收方负责。我不知道照片从哪里来的，管道都是���亲自干的；对证据7有异议：证人曾经是被告中国移动职工，与移动公司有利害关系根据证据规则规定，该证人不属新证据，应当举证期限届满内申请延期质证，该证据已过举证期限。该证人真实性有异议，通过向证人发问，有这样一个问题与证人陈述矛盾，证人说签证上没有发包单位确认，监理人确认，是虚假的，证人说周增才是移动公司，经发问确认常云富是其监理公司员工，该签证上即有监理公司常云富签字，又有周增才签字，与证人陈述相矛盾，常云富与周增才的签字均应属职务行为。该证人证言中说该工程竣工之后，不是立刻组织验收，该工程在2009年7月竣工，而初验是2011年1月17日，从签证日期上看，是工程竣工验收之后，又重新发生了施工量，施工长度达2.63公里，比原合同施工量一半还多，这么大的工程量，证人说是修复明显与事实不符；对证据7真��性、合法性没有异议，对关联性有异议：本案中原告向法庭提供的签证，虽没有建设单位签章，原因是由于原告是本案实际施工人，所以没有建设单位签章，但是该签证上有监理公司员工常云富签字确认，并且有经过鉴定结论确认的移动公司维护主任签字确认，因此是真实合法有效的；被告向法庭提供的2份签证记录单不能证明签证记录单只有该一种合法形式，被告并不能证明原告向法庭提供的签证单具有非法性；对证据8有异议：真实性有异议、合法性有异议，关联性有异议，该证据来源监理公司，监理公司总监曾经是移动公司的职工，另外该监理公司也是移动公司委托的，其中存在利害关系，类似职工明细表，在任何电脑上都可以打印，故对真实性、合法性、关联性有异议。被告中铁九局对被告移动公司提供的对证据1真实性没有异议；对证据2、3、4、5、6无异议：没有质证意见，我单位不了解情况；证据7、8与中铁九局无关不发表质证意见。
本院认为：移动公司提供的证据1、2、3、4、5、9来源合法，内容真实，本院对以上证据的真实性予以采信；证据6照片来源无法证实，本院不予采信；经鉴定，原告提供的签证中周增财签名系其本人书写，本院对证据7不予采信；证据8刘兴胜证言，因无其他证据予以佐证，本院对证据8不予采信；证据10来源无法证实，本院对证据10不予采信。通过以上分析，结合庭审情况，本院对以下事实予以确认：2008年7月，原告赵文福按照被告中铁九局与被告移动公司签订的合同，为被告移动公司施工2008年城域传送网扩容工程管道工程，该工程已于2011年1月验收合格交付被告移动公司。被告移动公司已按合同约定给付原告赵文福60%工程款，尚欠工程款280，000.00元，2010年9月因小区改造，增加了部分工程量，原告赵文福与被告移动公司通过签证确认了增加工程量价款为210，400.00元，现两被告共计欠付原告工程款490，400.00元，至今未予给付。
本院认为：
一、本案涉及的移动公司与中铁九局的管道工程，虽系被告移动公司与中铁九局《管道施工合同》项下工程，但根据原告提供的诸多证据及移动公司工程现场负责人、监理公司的认可，可以充分证明原告系该工程的实际施工人，中铁九局并未实际参与工程施工。故而原告主体适格，对案件拥有诉权。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条第一项之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
二、移动公司与中铁九局之间签有施工合同，双方形成建设工程施工承包合同关系��移动公司为发包人，中铁九局为承包人。但由于中铁九局未实际参与施工，而是原告赵文福实际施工，根据《解释》第一条第二项之规定，该合同无效。移动公司虽与原告间并无合同关系存在，要求其承担给付工程款，没有合同依据，亦违反合同相对性原理。但根据《解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此为合同相对性原理的突破。故被告移动公司做出的其根据合同相对性与原告没有任何法律关系的抗辩意见，本院不予支持。
被告中铁九局与被告移动公司签订的《管道施工合同》系工程验收后签订的，故合同总价款应以合同中的工程总投资为准，即701，400.00元。因被告移动公司均是向中铁九局给付工程款，故中铁九局应当向原告承担给付全部工程款责任，被告移动公司应当对欠付的工程款即总价款的40%承担连带的给付责任。
三、关于签证上的工程量问题，根据《解释》第十九条的规定,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原告提供的签证上的工程量及工程价款经过了被告移动公司委托的监理公司现场监理及移动公司现场负责人的签字确认，以上都属于职务行为，本院对原告主张被告给付签证上确认的工程价款的要求予以支持。
四、关于原告主张的违约金，前已论述，该合同为无效合同，故本院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下之规定，
判决如下：
一、被告中铁九局集团第二工程��限公司给付拖欠原告赵文福的工程款490，400.00元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二、被告中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司对上述第一项承担连带给付责任。
三、驳回原告赵文福其他诉讼请求。案件受理费9，404.00元，由原告赵文福负担754.00元，由被告中铁九局集团第二工程有限公司及中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司共同负担8，650.00元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。（此页无正文）
代理
审判员 秦颖卓
二〇一三年一月六日代理
书记员 梁 艳提出申请执行期限为二年 来自：