浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第1443号
上诉人（原审被告）：骆美云。
委托代理人：黄春生。
委托代理人：方小妹。
被
上诉人（原审原告）：王大春。
委托代理人：赵宇风。
委托代理人：金国良。
上诉人骆美云为与被上诉人王大春股份转让协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪商初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年3月26日，王大春与骆美云签订股份转让协议一份，约定骆美云向王大春出让其持有的江苏淮安九号公馆娱乐（会所）城20%的股份，转让款为130万元。签订协议当日，王大春支付了骆美云定金人民币20万元。2012年3月29日王大春、骆美云在江苏淮安签订了补充协议一份，约定：“一、骆美云根据股份转让协议将股份转让给王大春，且在淮安工商部门过户。
二、根据协商王大春接受股份后应会同公司法人黄允矿合伙经营。
三、工商过户后，王大春应在2012年4月20日进场会同法人黄允矿合伙经营，到期王大春不能正常进场同法人合伙经营，骆美云应承担违约责任。到期如因王大春原因不能进场合伙经营，王大春应承担违约责任。”2012年3月29日，骆美云在合伙人同意的情况下，按约将其持有的股份转让给王大春（实际为20%）。2012年3月31日，向骆美云交付剩余转让款110万元。2012年4月20日，王大春带领团队入场经营想以王大春独立的资格进行管理遭到了原来合伙事务执行人黄允矿的拒绝。嗣后，王大春与骆美云协商要求退回股份，2012年5月初，骆美云将该股份回购。王大春于2012年5月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、骆美云赔偿损失10万元；
二、骆美云再返还定金20万元；
三、要求骆美云支付违约金6万元。骆美云在原审中答辩称：1、王大春的诉请均缺乏法律依据和事实依据。王大春称带领多人到淮安去考察项目，但没有提供时间、人数、具体费用，只是估算，应该提供相应的凭据；2、8万元赔偿损失的计算，撇开3月1日9号公馆有没有承包，如果说确实存在有30万元每月承包收益，主张对象应该是9号公馆娱乐城而不是骆美云，理由是3月26号以后王大春已经取得9号公馆合伙人的法律资格，王大春应该向合伙人主张而不是向骆美云主张；3、王大春认为违约金是合同标的的20%没有法律依据也没有事实依据，根据法律规定合同当事人可以约定违约金的计算方法，但是股份转让协议以及补充协议都没有约定违约金是怎么计算，所以王大春对违约金的主张没有法律依据也没有事实依据。法律规定违约金应该同损失额相等，如果损失额大于违约金可以请求法院提高违约金数额，王大春两者同时主张缺乏法律依据；4、双方在2012年3月26日和3月29日签订了两份协议是事实，也收到了全部的转让款，3月29日双方以及9号公馆娱乐城共同完成了骆美云的退伙与王大春的入伙，王大春同时取得了9号公馆娱乐城20%股份的合伙人法律资格；5、2012年4月20日王大春带领团队入场经营想以独立的资格进行管理遭到了原合伙事务执行人黄允矿的拒绝，并不是骆美云不履行协助义务所造成，骆美云没有违约；6、江苏淮安9号公馆娱乐城的企业性质是普通合伙性质，企业合伙人由实名合伙人跟隐名合伙人构成；7、2012年5月4日骆美云退回了协议约定的价款130万；8、2012年3月1日以后骆美云并没有对外或者对内发包娱乐城，但是该娱乐城是一直在那里正常经营的，经营管理是由黄允矿具体执行的。变更诉讼请求应该在法律规定的时间内提出，现在已经超过期限。王大春变更后的诉讼请求第二、三点实际上都是违约金，根据法律规定，违约金应与违约方的行为造成的损失相当，主张赔偿损失与违约金两个只能选其一。诉讼请求第二、三条没有法律依据，请求法庭不予支持。原审法院审理认为：王大春在第一次开庭后变更诉讼请求，只是变更项目，并未增加被告负担，不违反法律规定，应予以准许。结合双方提供的证据及庭审陈述，可得出本案争议的主要焦点在于：
一、骆美云是否违约以及王大春交付的定金骆美云如何返还。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”双方在2012年3月26日签订的股份转让协议中约定“本协议签订日乙方（王大春）应支付给甲方（骆美云）本协议定金人民币贰拾万元整”，应视为对定金条款的约定，根据该约定违约方适用定金罚则。签订协议当日，王大春向骆美云支付定金20万元。2012年3月29日双方签订补充协议，约定“工商过户后，王大春应在2012年4月20日进场会同法人黄允矿合伙经营，到期王大春不能正常进场同法人合伙经营，骆美云应承担违约责任。”根据本案已查明情况，可知2012年4月20日王大春未能进入淮安九号公馆娱乐城进场经营，原因在于黄允矿的阻挠。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定及第一百二十二条规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，“因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”骆美云仅完成了转让股份并协助工商过户的合同义务，但未能按照补充协议约定保证王大春进场共同经营，应属部分违约。骆美云辩称协议不能履行是第三人黄允矿的原因所导致，该答辩意见并不影响骆美云接受定金处罚。根据本案实际情况，酌定骆美云应再返还定金的50%即10万元给王大春。
二、王大春的损失如何界定。骆美云称2012年3月1日以后并没有对外或者对内发包淮安九号公馆娱乐城，但是该娱乐城是一直在那里正常经营的，经营管理人是黄允矿，但骆美云未能提供该娱乐城股东之间对于日常管理事务执行、盈利分配等具体协议。王大春提供的承包经营合同虽然是复印件，但该合同详细载明了黄允矿承包淮安九号公馆娱乐城的权利及义务，该合同载明的内容与黄允矿实际经营娱乐城的情况相吻合，可以佐证合同的真实性。据骆美云称，股份转让前每个月3、4万元盈利是有的，以骆美云实际所占股份为总股份的20%比例计算，2012年骆美云的可期待盈利为每个月6万元（30万元×20%）也比较合理。因此在王大春2012年3月29日入伙与2012年5月初退伙之间可得利益为6万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，王大春主张的这部分损失予以支持。王大春称还有差旅费和误工费损失，对这些损失王大春没有提供证据证明，不予支持。
三、违约金问题。双方虽然在股份转让补充协议中约定违约方应承担违约责任，但未约定具体的违约金数额或计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因双方对违约金条款约定不明，且王大春已主张适用定金条款，王大春对违约金的主张不予支持。综上，王大春诉请的合理部分，合法有据，予以支持；王大春诉请的不合理部分，于法无据，不予支持。骆美云辩称自己并未违约，该辩称意见与双方的约定及实际履行情况不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十二条之规定，判决：
一、骆美云赔偿原告王大春经济损失6万元；
二、骆美云再返还王大春定金10万元；上述两项合计16万元，定于判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回王大春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由原告王大春负担1600元，由骆美云负担1750元。骆美云不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决骆美云赔偿王大春经济损失6万元缺乏法律依据。对于双方曾经有股权转让、王大春支付了转让款及骆美云完成退伙手续，王大春完成入伙手续，成为淮安九号公馆娱尔城新股东都是一致认可的。从法律意义上讲，2012年3月29日开始，王大春实际取得合伙人地位和资格，同时享有收取分红和承担亏损的风险。骆美云自2012年3月29日开始无权享有收取盈利分配的权利。王大春如果在入伙后至退伙期间有可得经济利益损失，应该向九号公馆主张权利。
二、原审判决骆美云承担违约责任错误。（1）王大春违反了当时订立协议初衷与原企业的性质：初衷是合伙经营而不是保证其进场独立经营，其二是企业的性质也决定合伙人共同经营。（2）王大春不能进场的根本原因在于王大春与黄允矿之间意见不统一，王大春想独立经营，而合伙事宜执行人黄允矿不同意其独立经营，恰恰是王大春自己本身行为导致不能进场经营，与骆美云无关。骆美云在本案中并不存在违约的情形。在王大春不能进场经营原因在于王大春自己本身的情况下还判决骆美云承担违约责任不当。综上，请求撤销原判，依法改判，驳回王大春的诉讼请求。王大春答辩称：一审判决骆美云赔偿王大春经济损失6万元，是有法律依据的。一审开庭时骆美云当庭承认每个月有几万元的分红，并且承包协议中也是每月3万元。骆美云在本案中确实应该承担违约责任，原来承诺把股份转让给王大春，安排王大春进场经营，事实上这两点都没有做到，骆美云在工商登记中没有把股份转给王大春，也未能安排王大春进场经营。骆美云未能完成合同中约定的义务，应承担违约责任。二审中，骆美云向本院提供了证明一份，证明王大春不能进场经营的责任在于他自己，与一审认定事实一致。王大春二审中向本院提交了以下证据：
一、录音光盘一份，证明骆美云违约很清楚的。
二、淮安工商局清河分局企业登记资料查询表1份，证明骆美云自始至终没有将股份在工商登记上变更为王大春。针对骆美云提供的上述证据，王大春质证认为：这只是黄允矿个人的说明。针对王大春提供的证据，骆美云质证认为：对证据一的真实性无异议。对证据二真实性没有异议，但双方已经完成股份的变更，至于工商局有无将登记变更无法控制。并且淮安九号公馆娱乐城也承认那段时间即3月29日至5月初，王大春是合法的合伙人。本院认证如下：该些证据均非二审程序中的新证据，且不能证明其证明目的，本院不予认定。原审除“2012年4月20日，王大春带领团队入场经营想以其独立的资格进行管理遭到了原来合伙事务执行黄允矿的拒绝。”一节认定有误外，其余事实本院予以确认。本院另认定：2012年4月20日，王大春想带领团队入场经营，因与原合伙事务执行人黄允矿产生纠纷，未能入场合伙经营。骆美云就王大春入场经营一事也最终未能协助解决。
本院认为：王大春与骆美云于2012年3月26日签订的《股份转让协议》及3月29日签订的《股份转让补充协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应遵循诚实守信的原则依法全面履行各自的义务。根据《股份转让补充协议》的约定，骆美云应将其股份转让给王大春并履行相应的工商登记变更手续。但现有证据只能证明骆美云曾将股份转让给王大春，不能证明骆美云已依约在工商部门办理了股份变更手续。其次，根据《股份转让补充协议》第三条约定，骆美云承诺“工商过户后，王大春应在2012年4月20日进场会同法人黄允矿合伙经营，到期王大春不能正常进场同法人合伙经营，骆美云应承担违约责任……”。该承诺系骆美云作为股份的转让人，在转让股份事宜时协助受让人正常入伙经营的承诺。骆美云也明确了违反该义务自愿承担违约责任。骆美云认为其全面履行合同义务，不存在违约行为，并未提供充分的证据证明。涉案股份转让协议履行中，2012年4月20日王大春未能入场与黄允矿合伙经营，骆美云也未能最终协助其入伙经营。王大春虽然受让骆美云股份，但未能入场经营，获得相应的预期利益，由此产生相应的损失。原审根据本案实际情况判决骆美云承担损失6万元，合情合理，并无不当。综上，骆美云的上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由骆美云负担。本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年一月六日代
书记员 项蓓蕾 微信公众号“”