浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第749号
上诉人（原审原告）：杭州成业圣诞礼品有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道高地村，组织机构代码：762039518。
法定代表人：华国权。
委托代理人：蔡跃忠。
被
上诉人（原审被告）：周建业。
委托代理人：周利雅。
上诉人杭州成业圣诞礼品有限公司（以下简称成业公司）为与被上诉人周建业加工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月17日受理后，依法组成由
审判员董伟担任
审判长、
代理
审判员王瑜、季璐璐参加评议的合议庭，于2012年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人成业公司的委托代理人蔡跃忠、被上诉人周建业的委托代理人周利雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年12月17日，原、被告双方签订《合作协议书》一份，双方约定原告委托被告加工亚克力塑料件，合作期限自2007年12月17日至2009年12月17日止，如双方对合作满意，可于本合同到期前二个月，协商继续合作事宜。经协商，双方同意继续合作时，必须另行签订加工合同，另行签订合同时本合同自动失效。同时约定被告在合作期间内不能与任何商家和厂家发生销售关系和生产关系，如被告违约将支付20万元人民币违约金，原告也不能跟被告同行业发生业务关系或泄露生产技术等相关资料，若原告违约承担20万元人民币违约金；在本合同终止时，双方继续负有保密义务，被告在一年内不得对外提供原告生产的产品。协议书签订履行一段时间后，原告与被告分别在2008年3月21日、2009年1月1日另行签订了《合作协议书》，合作期限分别为2008年4月10日至2013年4月10日，2009年1月1日至2010年12月31日，原告委托被告加工EVA颗粒及亚克力丝产品，违约责任与前述协议书同。2010年12月30日，被告与他人成立了嵊州市欣越圣诞礼品有限公司（以下简称欣越公司），该公司注册时的经营范围确与原、被告所签订的合作协议内约定的生产产品一致。此后，被告又与原告的关联单位东阳市博海圣诞灯饰有限公司（以下简称博海公司）在2011年11月13日签订了期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止的委托加工从事EVA颗粒及亚克力产品的《合作协议书》。原审法院另查明：2012年1月4日，本案被告曾向东阳市人民法院起诉，要求本案原告及其关联单位博海公司支付加工价款。在该案［（2012）东横商初字第14号］的审理过程中，本案原告及相关的单位博海公司同时就要求本案被告支付违约金提起反诉，在反诉过程中本案原告更改反诉请求，从起初的2730942.40元变更为5万元，最终本案被告与本案原告及其关联单位博海公司达成了和解协议。同日，本案原告又向东阳市人民法院提起撤回反诉之申请，东阳市人民法院裁定准许其撤回反诉。2012年5月14日本案原告再次起诉要求本案被告支付违约金20万元。原审法院审理认为：原、被告双方前后签订了三份《合作协议书》，根据协议书的约定，当双方另行签订合同时，本合同失效，故双方签订的协议书应以2009年1月1日签订的《合作协议书》为准，该协议书第五条第二款及第四款分别约定被告在合作期间内不能与任何商家和厂家发生销售关系和生产关系，如被告违约将支付20万元人民币的违约金，原告也不能跟被告同行业发生业务关系或泄露生产技术等相关资料，若原告违约承担20万元人民币违约金；本合同终止时，双方继续负有保密的义务，被告在一年内不得对外提供原告生产的产品等内容符合法律的规定，对该节事实该院应予确认。但综观原告、原告相关的博海公司与被告多次签订协议书、纠纷发生以及处理的过程，尽管本案原告提供了被告在嵊州成立了欣越公司的营业执照及（2012）浙知终字第93号案尚未生效的判决书，因上述证据所指向对象均不是本案被告，在无其他相应证据予以佐证的情况下，证明被告存有双方于2009年1月1日签订的《合作协议书》中约定的违约情形，未达到证据的盖然性证明标准。故原告要求被告承担违约金20万元的诉请，证据不足，该院不予支持。综上，该院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回原告成业公司的诉讼请求。案件受理费4300元，依法减半收取2150元，财产保全费1770元，合计3920元，由原告成业公司负担。
上诉人成业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在认定事实中，已确认被上诉人的行为违反《合作协议书》第五条保密条款中第2款、第4款之约定的情形，已构成违约，依法应承担违约责任。在一审中上诉人并未提供（2012）浙知终字第93号案尚未生效的判决书；上诉人一审时提供的是（2011）浙绍知初字第170号民事判决书和（2012）浙知终字第93号合议庭组成人员通知书、传票。2、上诉人在东阳市人民法院（2012）东横商初字第14号案，是于2012年3月31日变更诉讼请求，2012年4月1日申请撤回反诉，东阳市人民法院于2012年4月1日裁定准许上诉人撤诉，撤诉后经东阳市人民法院组织调解达成（2012）东横商初字第14号民事调解书。原审认定“最终本案被告与本案原告及其关联单位东阳市博海圣诞灯饰有限公司达成了和解协议。同日，本案原告又向东阳市人民法院提起撤回反诉之申请，东阳市人民法院裁定准许其撤回反诉”错误。从（2012）东横商初字第14号调解笔录和调解书中可以反映，上诉人反诉部分并未予以一并解决。3、原审法院的承办法官，未主动回避，显失公平、公正。有（便条）佐证。4、上诉人向一审法院提供民事判决书及诉讼材料，以证明被上诉人投资的公司所生产的产品，与上诉人单位生产是同一产品，已构成违约。一审中上诉人所提供的（2011）浙绍知初字第170号民事判决书虽未生效，但需浙江省高级人民法院的（2012）浙知终字第93号判决结果，本案应依法中止审理，本案程序违法。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人周建业辩称：1、纵观一审，上诉人未能提供有效证据证明被上诉人有2009年1月1日签订《合作协议书》第五条保密条款第2款中的违约情形存在，故一审作出驳回上诉人的诉讼请求是正确的判决。被上诉人与另一股东陈辉友成立的欣越公司，只代表公司有要在嵊州从事EVA颗粒及亚克力产品生产和销售的想法，但是否进行了生产和销售仅凭工商档案是不能证明的。同时欣越公司是一个独立的法人，与被上诉人是两个不同的主体，两者不能混同。2、被上诉人曾在2012年1月4日因上诉人及其关联单位博海公司恶意侵占合作时投入的设备及不支付加工款等行为向东阳市人民法院提起诉讼。上诉人和博海公司曾各以反诉原告的身份向被上诉人提起了承担违约金200000元的反诉。后经东阳市人民法院调解，达成（2012）东横商初字第14号调解书。该调解书可证明参加调解的各方既为本诉的原、被告，又为反诉的原、被告，故上诉人已就本案的诉讼请求在该案中得以解决。上诉人再次提起诉讼，显然违背一事不再理的民事诉讼原则。至于上诉人在2012年4月1日的撤诉，仅是为了节省诉讼费用所作的处理，但与上述调解书相矛盾。3、（2012）浙知终字第93号案件所指向的诉讼主体是华国权和欣越公司，并非被上诉人，故与本案没有关联性，一审无需中止审理。4、被上诉人对是否有便条的事宜不知情，如果有，一审法官将其放在案卷中，也说明是根据相关规定实事求是地反映审理过程中的实际情况；一审法官在庭审前已向各方询问是否需要回避，双方当事人均作了不需要的答复，故上诉人在二审中主张回避，显然不妥。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人成业公司向本院提供：便条一份，证明上诉人在收到一审判决书时该便条是夹着判决书寄过来的，如果上诉人早知道该情况，会要求一审法官回避。被上诉人周建业经质证认为该证据是在二审开庭当日提交，提交证据的时间已经超过；上诉人主张该便条是寄判决书时一并寄送，对此被上诉人并不知情；整个案件是根据事实进行审理，一审判决是有效的判决。
本院经审查认为，上诉人提供的该便条表述为“我的一个朋友告诉我有个案子在你处”，其内容并不能反映与本案存在必然的关联性，且该事实的存在也不属于法官回避的情形，故对上诉人提供该证据认为一审法官应当回避的主张，本院不予采纳。二审中，被上诉人周建业未提供新的证据。经审理，本院除对一审判决书认定事实中欣越公司“注册时的经营范围确与原、被告所签订的合作协议内约定的生产产品一致。”一节事实不予认定外，其余认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人先后签订有三份《合作协议书》，双方在2008年3月21日签订的《合作协议书》虽然约定合作期限为5年，自2008年4月10日起至2013年4月10日，但该协议书同时约定双方“另行签定合同时本合同自动失效”。因双方在2009年1月1日又签订了《合作协议书》，故2008年3月21日的协议书已经失效，双方此后的权利义务均应按2009年1月1日《合作协议书》的约定履行。根据2009年1月1日《合作协议书》的约定，被上诉人需支付200000元违约金的前提为：被上诉人在合作期间内与任何商家和厂家发生销售关系和生产关系；合作期限为二年，自2009年1月1日起至2010年12月31日止。此后则由上诉人法定代表人华国权代表案外人博海公司与被上诉人周建业于2011年1月13日签订《合作协议书》，合作期限自2011年1月1日至2015年12月31日。虽然被上诉人与他人共同出资成立了欣越公司，但该公司的经营范围为“生产、销售：圣诞礼品、工艺品、文体用品、家用小电器。”并不能因此推定该公司生产的产品与双方当事人《合作协议书》中约定的产品相同；即使存在相同产品的情形，上诉人也无证据证明欣越公司在成立两天内即已生产、销售双方《合作协议书》中约定的产品。同时，上诉人在二审中认可上诉人成业公司系华国权的独资企业，案外人博海公司系华国权与其妻子郭彩英共同出资成立，结合华国权分别代表成业公司和博海公司与被上诉人周建业签订时间连续的《合作协议书》的事实，可以认定在成业公司与周建业的《合作协议书》结束后即在履行博海公司与周建业的《合作协议书》。因此，即使欣越公司在2011年存在生产和销售《合作协议书》约定产品的情形，亦只是周建业对博海公司承担违约责任，对此责任在（2012）东横商初字第14号案件中已作解决，成业公司再以此为由向周建业主张违约金，显属不当。虽然上诉人在一审中提供（2011）浙绍知初字第170号民事判决书，证明被上诉人存在违约的事实，但该案争议的是华国权享有的专利号为ZL20103014××××.8的“圣诞装饰物（趴式小熊）”的外观设计专利，时间亦在博海公司与被上诉人签订的《合作协议书》约定时间之内，与本案缺乏关联性。故对上诉人以此为依据主张被上诉人存在违约情形，并认为本案应当中止审理的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人一审中提供的证据反映了在东阳市人民法院（2012）东横商初字第14号案审理中，虽然调解时间与上诉人撤回反诉的时间为同一天，但在（2012）东横商初字第14号民事调解书中仍将上诉人列为反诉原告，故原审判决认定双方在达成调解协议后，上诉人再撤回反诉并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人杭州成业圣诞礼品有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理
审判员 王 瑜
代理
审判员 季璐璐
二〇一三年一月五日
书 记 员 李佳婧 来源：百度“”