浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2012）浙行终字第196号上诉人（原审原告）马守英。委托代理人沈利军。被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。法定代表人邵占维。委托代理人季诚平。马守英诉杭州市人民政府房屋拆迁政府信息公开一案，杭州市中级人民法院于2012年11月12日作出（2012）浙杭行初字第79号行政判决。马守英不服，向本院提出上诉。本院于同年12月17日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现审理终结。原审法院
经审理查明，2012年2月29日，马守英向杭州市政府申请信息公开，要求公开《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法（2005）59号），并提供了杭州市政府法制办公室的答复复印件及身份证复印件等材料。2012年3月9日，杭州市政府作出24号告知书，告知马守英：您于2012年2月29日向市人民政府邮寄的《政府信息公开申请表》悉。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《杭州市政府信息公开规定》的有关精神，鉴于本机关未制作、保存您申请的政府信息，建议您向杭州市城市管理行政执法局（联系电话：8517×××1）提出申请。并于2012年3月12日邮寄送达给马守英。另查明，在杭州市政府审理的马守英与杭州市城市管理行政执法局强制拆迁行为行政复议案件中，马守英向复议机关申请对《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法（2005）59号）文件进行合法性审查。2012年2月23日，杭州市政府法制办公室作出答复，告知马守英，经该办认真审查，未发现该文件有合法性问题。原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……本案中，杭州市政府法制办公室已于2012年2月23日对该文件进行了合法性审查，且本院要求被告提供的杭城法（2005）59号文件显示，该文件抄送“市政府办公厅、市法制办”，可见杭州市政府应当获取并保存了杭城法（2005）59号文件。据此，杭州市政府答复原告其未保存马守英所申请的政府信息，与事实不符。关于从其他行政机关获取并保存的政府信息，保存机关是否具有信息公开义务。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。《浙江省政府信息公开暂行办法》（省政府令2012年302号）第六条第二款规定，行政机关保存的属于其他行政机关制作的政府信息，作为其行政管理依据的，根据公民、法人和其他组织的申请，在其掌握的范围内依法公开。杭城法（2005）59号系杭州市城市管理行政执法局下发给各区城管执法局（大队）、市局各直属单位的文件，杭州市政府为被抄送单位，该文件并不属于杭州市政府“作为行政管理依据的”政府信息，原告认为杭州市政府应公开该文件的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予采纳。鉴于杭州市政府告知马守英“建议您向杭州市城市管理行政执法局提出申请”，具有法律依据，因该告知的部分答复内容存在不当，而撤销重作无实际意义，本院对此予以指正。行政程序上，杭州市政府于法定期限内作出被诉告知书并送达马守英，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决驳回原告马守英的诉讼请求。马守英上诉称：1、一审法院认定事实不清。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。一审法院无视行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开之规定从“法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定”上做文章。其并没有找到“法律、法规”对政府信息公开的权限另有规定的依据，而是以《浙江省政府信息公开暂行办法》第六条第二款规定上做文章。该办法第六条第一款已经明确了行政机关负责公开其制作的政府信息和保存的从公民、法人和其他组织获取的政府信息。且该办法仅是地方性规章而非法规。一审法院将规章等同于法律、法规属于事实认定不清。一审法院已查明依申请公开的政府信息被上诉人获取并保存了，那么应依据中华人民共和国政府信息公开条例第二条、第二章及第二十一条第一项之规定。一审法院的“原告认为杭州市政府应公开该文件的诉讼理由缺乏法律依据”属于事实认定不清。2、一审判决适用法律错误。一审法院已经查明杭州市政府获取并保存了杭城法（2005）59号文件，属于政府信息。本案依申请公开的政府信息应当适用《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第一项。依申请公开的政府信息，只要在政府信息公开范围内应必须公开。即便作为规章的《浙江省政府信息公开暂行办法》第六条第一款也作了明确规定。一审法院用主动公开的条款审查依申请公开的案件，属于适用法律错误。在已经明确了被上诉人获取并保存了依申请公开的政府信息的情况下，一审法院以《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。《浙江省政府信息公开暂行办法》第六条第二款规定“行政机关保存的属于其他行政机关制作的政府信息，作为其行政管理依据的，根据公民、法人和其他组织的申请，在其掌握的范围内依法公开。”是对行政机关获取的政府信息依申请公开的进一步明确。不能因此得出不属于行政机关“作为其行政管理依据的”政府信息已经获取并保存了可以依申请不予公开。一审判决歪曲了法律规定，对规章进行了创造性的应用。再则《浙江省政府信息公开暂行办法》自2012年8月1日起实施，被上诉人的告知行为是4月份，以此条款判决被上诉人已履行了职责，恰恰证明被上诉人的告知行为没有法律依据。况且被上诉人在法庭上并未陈述其是依据该办法作出的告知行为。同时，在确认告知行为存在不当的情况下以撤销重作无实际意义不判其行为违法不符合法律规定。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。请求查明事实，撤销原审判决，认定被上诉人作出的告知行为违法，责令被上诉人向上诉人重新作出告知。杭州市人民政府在法定期限内未提交答辩意见。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人马守英申请公开的杭州市城市管理行政执法局《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法（2005）59号），抄送单位为杭州市政府办公厅和市政府法制办。杭州市政府法制办于2012年2月23日根据马守英的申请，对该文件的合法性进行了审查并作出书面答复。本案中，被上诉人杭州市人民政府根据原审法院的要求向原审法院提交了该文件（复印件）。因此，杭州市政府虽不是该文件的制作机关，但其确已在履行职责过程中获取并保存了该文件。被上诉人的杭政公开办（2012）24号告知书中关于“本机关未保存所申请的政府信息”之内容，与事实不符。对此，原审已予以指正。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第十七条之规定，政府信息包括由行政机关制作的信息和其从公民、法人或者其他组织获取的信息。前者由制作机关负责公开，后者由保存该信息的机关负责公开。本案马守英申请公开的《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》，制作机关是杭州市城市管理行政执法局，杭州市人民政府只是获取并保存了该文件，因此其并不具有公开该文件的法定义务。马守英诉请责令杭州市人民政府公开上述文件的理由没有相应的法律依据。《浙江省政府信息公开暂行办法》只是省级人民政府的规章，而不是法律或法规，且该规章自2012年8月1日起施行，被上诉人于2012年3月9日作出告知行为时该规章也尚未施行，原审适用该规章不当，本院予以指正；但原审判决驳回上诉人诉讼请求的结论正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马守英负担。本判决为终审判决。
审判长 董跃进
审判员 陆志铭
审判员 唐维琳
二〇一二年十二月二十八日
书记员 韦若莎 关注公众号“”