拟稿：核稿：签发：浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙衢商终字第334号
上诉人（原审原告）：朱爱松。
委托代理人（特别授权代理）：徐耀山。
被
上诉人（原审被告）：傅三富。
委托代理人（特别授权代理）：洪友红。
被
上诉人（原审被告）：浙江天众建设有限公司。
法定代表人：朱维新。
委托代理人（特别授权代理）：应顺标。
委托代理人（特别授权代理）：朱晓宁。
上诉人朱爱松为与被上诉人傅三富、浙江天众建设有限公司（以下简称“天众公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2012）衢龙商初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月25日受理后，依法组成由
审判员郑慧芳担任
审判长，
代理
审判员何小丽、祝伟荣参加的合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：2010年9月26日天众公司通过邀请招标取得了衡水九派香邻的建筑项目。中标后，天众公司于2010年11月10日下文成立了天众公司衡水九派香邻工程项目部（以下简称“九派香邻项目部”），任命傅三富为该项目部负责人。2010年11月5日，傅三富以承建工程资金紧张为由向朱爱松借款200万元，由傅三富向朱爱松出具了200万元的借条一份，傅三富取得借款后即向天众公司交纳了项目保证金。之后，傅三富于2010年12月31日至2011年8月30日期间通过银行汇款形式向朱爱松还款80万元，余款至今未还。另查明：2011年春节前后，朱爱松要求傅三富在借条担保人处加盖了天众公司九派香邻项目部的印章。原审法院审理认为：涉案的争议焦点如下：
一、借款实际数额为190万元还是200万元；
二、天众公司是否应承担保证责任；
三、实际归还借款数额与利息如何计付；
四、律师代理费是否需要傅三富承担。
一、根据本案证据，涉案借款实际数额应认定为200万元。理由是借据是证明当事人存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，且朱爱松已提供了转账凭证和银行提款凭证，证明款项交付的事实。傅三富虽主张向朱爱松实际借款为190万元，而非朱爱松主张的200万元，但其并未提供充分证据予以反驳朱爱松上述证据，故对朱爱松提供的证据的证明力予以确认。
二、天众公司是否应承担保证责任。（一）天众公司因承建工程需要设立项目部，九派香邻项目部为傅三富的借款提供担保，该担保行为并未经过天众公司的书面授权，应属无效担保，应驳回朱爱松要求其承担连带清偿责任的诉请。本案中，保证担保合同效力的认定，按我国《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。建筑企业的项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，是建筑企业在工地现场的代表机构。项目部本身不具有法人资格，不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任，而保证人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民，所以项目部不具备保证资格，其所签的保证合同无效。（二）最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第十八条第一款规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。本案中，虽然浙江天众公司项目部以担保方名义在合同上盖章为傅三富提供担保，但按朱爱松的陈述，担保栏的印章是在朱爱松催款时，在其的要求下所加盖。朱爱松存在明知对方是项目部而要求其提供担保的事实，故其在担保人担保资格的审查上主观上不存在善意并无过失的情形。而天众公司项目部是天众公司的职能部门是客观事实，故可认定朱爱松是明知九派香邻项目部是企业法人的职能部门而要求其提供担保。因此造成的损失由朱爱松自行承担。综上，天众公司不应承担保证责任。
三、实际归还借款数额与利息如何计付。借款后，傅三富于2010年12月31日至2011年8月30日期间通过银行汇款80万元。朱爱松认为该80万元是傅三富支付朱爱松至2011年9月5日止的利息，但朱爱松、傅三富对利息的约定明显高于国家限制利率的规定（即高于中国人民银行同期贷款利率的四倍），应当按出借时中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付。根据先付息后还本的清偿顺序，截至2011年8月30日，傅三富所汇款项80万元，用于支付该日之前的借款利息为384661.95元，余款415338.05元作为归还本金。至2011年8月31日止傅三富尚欠朱爱松借款本金为1584661.95元及自2011年8月31日起的利息未付。
四、律师代理费是否需要傅三富、天众公司承担。由于朱爱松提供的借条上明确载明债务人未能按债权人要求期限归还借款本息的，债权人为了实现债权所产生的律师费等费用，由债务人承担。现因该借条上未明确约定归还借款及支付利息的期限，不存在逾期还款的事实，朱爱松亦未提供在起诉前要求傅三富归还借款的依据，朱爱松的该请求无事实依据和法律依据，故不予支持。综上，傅三富于2010年11月5日向朱爱松借款200万元事实，涉案借款未明确约定还款期限，债权人可随时主张权利。现朱爱松要求傅三富归还借款200万元及承担自2011年9月5日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至还清之日止利息的合理部分的请求，予以支持；其不合理的部分，不予支持。朱爱松要求天众公司对涉案借款承担连带清偿责任以及要求傅三富、天众公司承担律师代理费的请求不符合法律规定，不予支持。2012年8月9日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定﹤javascript：SLC（38083，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（38083，2）﹥之规定，作出判决：
一、傅三富归还朱爱松借款1584661.95元及利息（利息自2011年8月31日起至判决确定的履行期限届满之日止按出借时中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付），于判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回朱爱松的其他诉讼请求。案件受理费24880元，财产保全费5000元，合计29880元，由朱爱松负担5818元，由傅三富负担24062元。
上诉人朱爱松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原判认定事实错误。2010年11月10日，是天众公司下文设立项目部的时间及任命傅三富为项目部负责人的时间，但不能代表天众公司项目部设立的时间为11月10日，也不能说明傅三富在下文之前不是天众公司的工作人员。项目部印鉴是项目部表示保证金退还后承诺时主动加盖，而非朱爱松要求傅三富加盖。
二、原判适用法律错误。原判适用担保法司法解释第十八条第一款之规定，同条第二款规定，债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。朱爱松作为债权人，不知道项目部是天众公司的职能部门，只知道项目在建设经营，没有能力知道项目部属于职能部门。朱爱松请求二审撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人傅三富答辩称：傅三富向朱爱松借款属于职务行为，原审判决由傅三富个人承担是错误的。该款项应当在傅三富与天众公司结算工程款中予以处理。
被上诉人天众公司答辩称：傅三富以个人名义向朱爱松借款，应当由傅三富个人承担还款义务。天众公司的担保性质是不确定的，借款时并没有加盖项目部印章。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人朱爱松向本院提交了以下新的证据：1、朱爱松登机牌复印件2张，拟证明朱爱松曾于2010年8月24日前往石家庄九派香邻项目部考察，2010年8月25日回程的事实；2、河北省石家庄市国信公证处公证书，拟证明该项目部大门处只有天众公司的标识；3、九派香邻临建设施明细清单，拟证明天众公司于2010年2月28日就已完成项目部大门“天众建设”字样的事实；4、招标文件，拟证明该项目的招标时间为2010年9月27日至10月8日，招标保证金为80万元；5、衡水九派房地产开发有限责任公司致天众公司函件一份，上书“贵公司的傅三富就衡水九派香邻项目已于我公司进行了洽谈”，拟证明傅三富在2010年8月2日时就已与天众公司建立职务关系，及衡水九派房地产开发有限责任公司要求天众建设公司缴纳1000万元保证金的事实；6、中标通知书，拟证明天众公司于2010年11月10日中标1、2、3号楼的事实；7、建设施工合同，拟证明2010年10月30日，天众公司与衡水九派房地产开发有限责任公司就该项目签订正式的建设工程施工合同的事实；8、九派香邻项目内部承包意向协议、项目管理责任书，拟证明2010年7月13日，傅三富与天众公司建立内部承包关系，天众公司派驻专人负责公章管理、掌握各项协议执行情况等事实；9、工程签证单，拟证明2010年7月12日，即案涉款项出借之前，该项目已进入实际施工阶段，且该签证单上项目部的印章与朱爱松持有借条上印章一致，为天众公司事后追认的事实；10、设计变更通知单，拟证明2009年10月天众公司已进入该项目图纸会审阶段的事实；11、承诺书、借条、特别声明各一份，拟证明傅三富以本案的相同手法向案外人卢兵融资的事实。上述证据2至证据11，均由朱爱松复印自金华市中级人民法院傅三富与天众公司建筑施工合同纠纷一案案卷。对上诉人朱爱松提交的证据，被上诉人天众公司质证认为：根据民诉法的相关规定，以上证据均不是一审后新发现的证据；且金华市中级人民法院对傅三富与天众公司的案件并没有审结，上述证据均为复印件，不发表质证意见。被上诉人傅三富质证认为：除证据1无法确定真实性外，其余证据均是由傅三富向金华市中级人民法院提交的，其真实性、合法性均予以认可，可以证明傅三富与天众公司之间存在职务关系。被上诉人天众公司、傅三富均未向本院提交新的证据。对上诉人朱爱松提交的证据，本院认证如下：证据1反映了朱爱松曾前往石家庄的事实，与本案无直接关联；证据6中标通知书与一审中天众公司提交的证据1一致，不属于二审中新的证据，本院不予确认；其余证据均复印自金华市中级人民法院的在审案件卷宗，其证明力本院将结合全案予以综合认定。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是九派香邻项目部属于天众公司分支机构还是职能部门，为讼争借款提供担保是否有效，以及如果认定无效，天众公司是否应承担赔偿责任。九派香邻项目部是天众公司为实施九派香邻项目施工而成立的临时性内部组织机构，其资产不固定，办公地点也不固定。项目竣工验收后，九派香邻项目部即被终止。另，朱爱松也未举证证明九派香邻项目部领取了营业执照。因此，九派香邻项目部在性质上应属于天众公司的职能部门而非分支机构。依照《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故九派香邻项目部为讼争借款提供的担保应属无效。朱爱松在借款之前到河北对九派香邻项目部进行了实地考察，其应当知道天众公司项目部的基本情况。因此，朱爱松在出借200万元的大额款项时应当知道九派香邻项目部属于天众公司的职能部门，但未对该项目部作为担保人的资质进行审查，主观上明显存在过失，由此造成的损失应由朱爱松自行承担。综上，朱爱松的上诉主张，均无事实与法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院难予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10553元，由上诉人朱爱松负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑慧芳
代理
审判员 何小丽
代理
审判员 祝伟荣
二〇一二年十二月二十日
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