p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:16.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.New,li.New,div.New{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.NewNewNewNew,li.NewNewNewNew,div.NewNewNewNew{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:16.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}黑龙江省高级人民法院民事判决书〔2012〕黑商终字第70号上诉人（原审被告）海南淏程实业投资有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人宁向文，该公司总经理。委托代理人黄跃，海南商汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李伟伟，女，1979年8月10日出生，汉族，齐齐哈尔市金丰消防检测有限公司副经理，现住齐齐哈尔市龙沙区。委托代理人赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。原审被告宁向文，男，1969年3月7日出生，汉族，海南淏程实业投资有限公司总经理，住海南省海口市龙华区。委托代理人黄跃，海南商汇律师事务所律师。原审被告邬恒荣，男，1969年11月12日出生，汉族，海南淏程实业投资有限公司副总经理，住湖北省公安县。
上诉人海南淏程实业投资有限公司（以下简称淏程公司）因与被上诉人李伟伟，原审被告宁向文、邬恒荣民间借贷纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院〔2012〕齐民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淏程公司及原审被告宁向文的委托代理人黄跃，被上诉人李伟伟的委托代理人赵东辉到庭参加诉讼，原审被告邬恒荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年12月20日，因淏程公司建设“轻城阳光酒店度假公寓”需要资金，李伟伟（乙方）与淏程公司（甲方）签订一份合作协议，协议约定：
一、乙方注资3000万元人民币给甲方，甲方在十四个月周转期内还给乙方本利共计人民币4200万元。
二、甲方将该项目的商业铺面（即第一层、第二层）以第一层每平方米2.2万元人民币，第二层每平方米1.2万元人民币卖给乙方，该房产的面积以海口市房产局测绘的面积为准，按以上单价换算金额，从乙方款项4200万元中扣除，余下款项甲方在2011年10月30日前付清。
三、甲乙双方同时签订商业铺面认购书，办理房产证。甲乙双方承担各自税费，该商业铺面产权所有人甲方按乙方指定的人办理。
四、乙方如想解除该商业铺面的认购书，甲方应无条件按乙方要求解除该商业铺面的认购书，并在2011年10月30日前支付给乙方2000万元人民币，剩余2200万元人民币甲方必须在2012年2月30日前支付给乙方，乙方不承担任何费用。
五、乙方在没有解除该商业铺面的认购书之前，该商业铺面的产权归乙方所有，甲方不得因任何理由将该商业铺面的产权出售或抵押给他人，否则乙方有权追究甲方法律责任。
六、因甲方项目需要，经甲乙双方商定，乙方将注资资金分三次投入，第一次1000万元在2010年12月25日前汇入甲方帐户；第二次1000万元在2011年1月5日前汇入甲方帐户；第三次1000万元在2011年2月28日前汇入甲方帐户。乙方注入资金3000万元到甲方帐户后，甲方应及时出示认购书上商业铺面价值总额的收据给乙方。
七、本协议至甲乙双方签订之日起产生法律效力，本协议一式两份，甲乙双方各持一份。该协议签订的同时，淏程公司的副经理邬恒荣给李伟伟出具一份承诺书，载明“本人邬恒荣就李伟伟向淏程公司注资一事，如淏程公司违约邬恒荣负有连带责任。上述协议和承诺书签订后，李伟伟于2010年12月23日向淏程公司汇款1200万元，2011年1月5日汇款800万元，2011年2月28日汇款1000万元。2011年2月28日，淏程公司给李伟伟出具3000万元的收据一份，上面加盖财务专用章和法定代表人宁向文的名章。原审同时查明，2011年10月30日，因淏程公司未能履行偿还第一笔借款2000万元的约定，李伟伟（乙方）与宁向文（甲方）、淏程公司（丙方）于2011年11月13日签订一份协议书，该协议约定：
一、甲方以及丙方将位于海南省海口市凤翔路51号“轻城阳光酒店公寓”项目一层以及二层全部商铺，不含公共电梯间及公共通道，面积约为1475㎡（目前按照未除去公共部分进行约定，实际的面积以除去公共部分，政府测绘的面积为准，再计算差额部分），整体抵押给乙方，总价款为2500万元。抵押的房屋由甲方推荐的第三方对外销售，甲方承诺前述项目物业一层以及二层商铺销售的均价不低于17000.00元/㎡。当销售的价款低于17000.00元/㎡，甲方以及丙方承诺由甲方以及丙方共同补足差价。经甲方推荐的第三方冯某（三亚某某有限公司法定代表人）销售前述房屋，冯某估算房屋的商铺销售回款给乙方不低于17000.00元/㎡，销售周期为预售证下发8个月（2012年7月10日前）销售完毕。
二、甲方欠乙方剩余1700万元，甲方以及丙方承诺在本协议签订后6个月内（2012年5月10日之前）以现金的形式进行偿还。如果甲方以及丙方在协议约定期限内不能足额偿还乙方的欠款1700万元，甲方以及丙方承诺，用甲方以及丙方的轻城阳光项目房产，以市场价计算总价值3400万元房产抵偿给乙方。
三、本协议经三方约定，出现任何情况三方友好协商，协商不一致由乙方所在地法院管辖。
四、本协议之前所有文件存在与本协议不一致，均以本协议为准。2011年11月4日签订的文件作废。原审再查明，2012年1月5日，李伟伟向齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）起诉，请求判令淏程公司、宁向文立即偿还欠款人民币2000万元，邬恒荣承担连带责任，淏程公司、宁向文承担本案的全部诉讼费用。2012年4月28日，李伟伟增加诉讼请求，请求判令淏程公司、宁向文偿还另外的欠款2200万元，邬恒荣亦承担连带清偿责任；淏程公司、宁向文、邬恒荣支付迟延履行期间利息到实际履行之日止，并承担全部诉讼费用。原审还查明，2012年5月27日，淏程公司委托燕某某（案外人）通过安某某在中国工商银行河南省安阳业务处理中心开立的帐户向李伟伟指定的帐户汇款600万元，李伟伟对此予以认可。原审判决认为，李伟伟与淏程公司所签订的合作协议是因淏程公司建设海南省海口市“轻城阳光酒店度假公寓”急需资金向李伟伟个人借款3000万元而形成的借款合同。该借款合同是双方真实意思表示，并约定了借款种类、用途、数额、期限和还款方式及时间，且出借人李伟伟已按约定的时间和数额提供了借款，借款人淏程公司也认可收到所借款项，故该借款合同合法有效。现全部借款均已超过还款期限，淏程公司应按合同约定履行全部还款义务，但双方所约定的利息违反法律强制性规定，本院不予保护，应根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的规定，由淏程公司向出借人李伟伟支付银行同类贷款利率四倍的利息。因李伟伟与淏程公司签订的借款合同系淏程公司用于公司经营，故借款人应认定为淏程公司，属于公司债务。该公司的法定代表人宁向文向李伟伟借款，系职务行为，且没有证据证实宁向文存在抽逃公司资金，利用该笔借款谋取个人利益等情形，故宁向文个人不应承担偿还李伟伟借款本息的责任。邬恒荣对淏程公司的借款作出连带保证承诺，现淏程公司没有按约定偿还借款，故邬恒荣对李伟伟的借款本息应承担连带清偿责任。淏程公司于2012年5月28日偿还李伟伟借款600万元，而此时淏程公司的欠款利息已超过600万元，故该笔还款应从欠款利息中扣除。关于淏程公司主张李伟伟要求提前还款，并申请保全其在建项目和土地，导致其不能办理项目预售许可证和按时售房还款，应承担人民法院查封期间的利息损失问题。由于双方在合作协议中对还款期限已作明确约定，即2011年10月30日前，淏程公司偿还李伟伟现金2000万元，但淏程公司到期后未能履行合同约定，故又与李伟伟协商签订了2011年11月13日的协议书，淏程公司已违约在先，而且淏程公司亦未按该协议在约定期限内办理销售手续，致使李伟伟有理由确信淏程公司不能如期偿还借款，其基于不安抗辩权而提起诉讼既不违反双方约定，也不违反法律规定，故淏程公司的上述主张没有根据。法院查封期间的利息仍应由淏程公司承担。关于淏程公司向李伟伟给付利息的问题。由于李伟伟将借款分三笔汇给淏程公司，日期均不一致，且存在淏程公司于2012年5月28日还款600万元的情况，故应分两个时段计算利息。首先从淏程公司收到三笔借款当日分别起算利息：即2010年12月24日淏程公司收到第一笔借款1200万元，按金融机构人民币贷款基准利率5.60%的四倍计算至2012年5月28日；2011年1月6日淏程公司收到第二笔借款800万元，按金融机构人民币贷款基准利率5.85%的四倍计算至2012年5月28日；2011年3月1日淏程公司收到第三笔借款1000万元，按金融机构人民币贷款基准利率6.10%的四倍计算至2012年5月28日。在诉讼中双方当事人对上述利率均予以认可，故将上述三笔利息款相加后扣除淏程公司已付的600万元，所得款项即为淏程公司应支付的第一时段利息。另外，从2012年5月29日起，应以3000万元本金按金融机构人民币贷款基准利率6.40%的四倍计算利息至本判决确定淏程公司应给付本息之日止，所得款项为淏程公司应给付的第二时段利息。两段利息之和为淏程公司应给付李伟伟的全部利息。判决：
一、淏程公司于本判决发生法律效力十日内给付李伟伟借款本金3000万元；
二、淏程公司于本判决发生法律效力十日内给付李伟伟利息（2010年12月24日至2012年5月28日1200万元按金融机构人民币贷款基准利率5.60%的四倍计算、2011年1月6日至2012年5月28日800万元按金融机构人民币贷款基准利率5.85%的四倍计算、2011年3月1日至2012年5月28日1000万元按金融机构人民币贷款基准利率6.10%的四倍计算，上述三笔款项相加，再扣除海南淏程实业投资有限公司已给付的600万元，所得款项为李伟伟应得的第一时段利息款；2012年5月29日至本判决确定海南淏程实业投资有限公司给付利息款截止之日，3000万元按金融机构人民币贷款基准利率6.40%的四倍计算，扣除人民法院送达本判决期间的利息，所得款项为李伟伟应得的第二时段利息款）；
三、邬恒荣对上述借款本息承担连带清偿责任；
四、驳回李伟伟要求宁向文偿还借款本息的诉讼请求。如淏程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251,800.00元，由淏程公司负担248,484.22元，李伟伟负担3,315.78元；诉讼保全费5,000.00元，由淏程公司负担。淏程公司向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。
一、截止2011年10月30日，淏程公司未按约定偿还李伟伟2000万元现金属实，但双方于2011年11月13日达成新的协议对原协议予以变更，双方应按新协议执行。
二、李伟伟不享有不安抗辩权，其没有证据证明淏程公司不能履行债务或经营状况恶化。到李伟伟起诉并申请查封轻城阳光酒店度假公寓项目和土地，淏程公司不存在违约在前以及经营恶化等事实，李伟伟不具备行使不安抗辩权的条件。在还款期限未到的情况下，李伟伟提前起诉，查封项目和土地，造成淏程公司不能售房，不能按期还款付息，增加利息损失。故请求撤销原审判决第二项，改判自2012年1月16日轻城阳关酒店度假公寓项目和土地被一审法院查封之日起至该项目及土地被解除查封之日止，3000万元借款本金产生的同期银行贷款利率四倍的利息由李伟伟承担，并由李伟伟承担一、二审诉讼费用。李伟伟答辩称：淏程公司未履行2010年12月20日双方签订的合作协议，未能偿还2000万元属先行违约。签订2011年11月13日协议书后，亦未办理商品房预售许可证，无法履行还款义务。同时，在借款之初就虚构开发资质，还在没有取得项目土地的情况下进行施工，故淏程公司在整个借款过程中，存在严重的违约、违法事实，严重损害了李伟伟的权益，李伟伟起诉是合法的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。本院二审期间，淏程公司未提交新的证据。李伟伟向本院提交淏程公司与广西建工集团第二建筑工程有限公司签订的建筑施工合同一份和淏程公司副经理邬恒荣2012年5月27日出具的淏程公司负债清单一份，意在证明淏程公司还欠工程款2000万元，土地出让金200万元，其经济状况恶化，对李伟伟的债权构成威胁。淏程公司的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，负债清单是在李伟伟起诉之后形成的，不能证明其主张，相反能够证明李伟伟提前起诉，导致淏程公司负债。本院的认证意见为：鉴于淏程公司对该证据的真实性无异议，且证据来源和形式合法，与待证事实具有关联性，故本院对此予以采信。本院二审查明：李伟伟向原审法院起诉后提出了诉讼保全申请，该院作出裁定并于2012年1月16日对淏程公司开发的轻城阳光酒店度假公寓的建设用地、已建楼盘，以及淏程公司的账面存款和宁向文在淏程公司的股权予以查封和冻结。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为：淏程公司与李伟伟签订的协议书虽名为合作协议，实为民间借贷。由于双方约定的利息已超过银行同期贷款利率的四倍，违反法律强制性规定，故双方在协议中对超出法律规定部分的利息约定无效。本案争议的焦点问题在于淏程公司是否构成预期违约即李伟伟是否可以提前向其主张权利问题。“预期违约”，亦称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第一百零八条的规定，一方存在预期违约行为，非违约方可以要求提前解除合同及要求违约方承担违约责任。本案中，淏程公司尽管未明确表示不履行合同义务，但其对案涉3000万元借款所签合作协议未如期履行，已构成违约，其后亦未按照双方为此达成的还款协议即2011年11月13日的协议书约定，办理抵押登记和取得商品房预售许可证，致使房屋不能销售，也未向李伟伟继续偿还欠款，应认定构成预期违约。同时，淏程公司尚欠其他公司工程款2000万元、土地出让金200万元未予偿还，李伟伟有理由确信淏程公司不能如期偿还借款，其作为债权人的权益难以有效得到保护，故其解除合同的请求合理，亦符合法律规定，应予支持。至于李伟伟向原审法院申请诉讼保全，系为维护自身的合法权益，保证债权得以实现而依法行使的一种诉讼权利，不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。淏程公司的诸上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251,800.00元，由淏程公司承担。本判决为终审判决。
审判长张旭航
代理
审判员张伟杰
代理
审判员张静峰
二○一二年十二月二十日
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