杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭下民初字第1431号
原告：郑公训。
委托代理人：陆卫、魏小燕。
被告：浙江万通国际旅行社有限公司。
法定代表人：李菁。
委托代理人：陆斌。
委托代理人：李朝晖。
被告：杭州万世汽车客运有限公司。
法定代表人：丁武。
委托代理人：王梁。
第三人：中国太平洋保险股份有限公司杭州市余杭支公司。
负责人：叶健平。
委托代理人：焦思远。
原告郑公训为与被告浙江万通国际旅行社有限公司（以下简称万通旅行社）、被告杭州鸿运旅游有限公司（以下简称鸿运公司）旅游合同一案，于2012年3月7日起诉至余杭区人民法院，后由杭州市中级人民法院指定本院管辖。本院于2012年8月24日受理后，依法组成合议庭审理。因被告鸿运公司名称发生变更，故原告申请将其变更为本案被告杭州万世汽车客运有限公司（以下简称万世客运），本院予以准许。被告另申请追加中国太平洋保险股份有限公司杭州市余杭支公司（以下简称太保余杭支公司）为第三人，本院依法予以准许。本案于2012年11月1日公开开庭进行了审理。原告郑公训之委托代理人陆卫、魏小燕，被告万通旅行社之委托代理人陆斌、李朝晖，被告万世客运之委托代理人王梁，第三人太保余杭支公司之委托代理人焦思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑公训诉称：2011年5月3日原告与被告万通旅行社签订了旅游合同，原告和亲属共五人报名参加被告组织的“华东老人新三峡之旅”旅游活动，旅游时间为2011年5月21至2011年6月5日。原告向被告万通旅行社支付了五个人的旅游费共10200元。2011年5月21日，原告如约参加旅游活动。2011年6月5日下午，万通旅行社安排旅游团游客乘坐被告万世客运所有的浙A×××××大型普通客车返程。当浙A×××××行驶至长深高速公路2132.3KM处，江苏省溧阳市附近时，与张蕾所驾驶的苏A×××××小型轿车发生碰撞，而后又冲撞路边护栏后翻车，车底朝天。事故造成原告严重受伤。原告认为，原告作为旅游者参加万通旅行社经营的旅游活动，双方订有旅游合同，万通旅行社负有保障旅游者安全的基本义务。在旅游途中发生车祸，造成原告的伤残和财产损失，万通旅行社构成违约，应当承担违约责任。万世客运作为旅游辅助服务者，在提供服务过程中，驾驶的旅游车发生重大车祸，损害了原告的人身和财产安全，依法应当与万通旅行社承担连带责任。原告是被告旅游服务的消费者，在接受服务过程中受到的人身伤害和财产损失，应当根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定给予赔偿。综上，原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1.两被告赔偿原告医疗费1043.65元、交通费102元、住��伙食补助费3450元、残疾者一次性生活补助费147173元、残疾赔偿金135852元、鉴定费1500元、营养费4500元、其他损失费2800元，共计人民币296420.65元，并互负连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。原告郑公训为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1.杭州市国内旅游合同1份，证明原、被告之间存在旅游合同关系。2.道路交通事故认定书1份，证明原告在参加被告组织的旅游活动中遭受交通事故造成伤害的事实。3.浙江商检司法鉴定所鉴定意见书1份，证明原告经司法鉴定机构评定为十级伤残，营养补偿期为90天。4.鉴定费发票1份，证明鉴定费1500元。5.病历3本（溧阳医院、浙二医院、128医院，复印件共10页），证明原告的伤情及受伤后治疗情况。6.药品发票，证明还未报销的药品费用1043.65元。7.交通费发票，证明交通费为102元。8.居民户口簿1份，证明原告��非农业户口。9.手机发票，证明原告的主要财产损失2800元。被告万通旅行社答辩：
一、被告为原告郑公训提供旅游服务过程中，没有违约。旅行社保障旅游者人身及财产权利（侵权责任中称“安全保障义务”）的主要内容为：组织义务、派遣随团人员并且督促他们尽责义务、依法办理旅行社责任保险义务、谨慎选择旅游辅助服务者的义务、告知警示义务、救助义务。本案中，作为旅游合同债务人，被告已尽相关责任及义务：1.被告在选择旅游辅助人（承运人）时，已尽注意义务。被告为履行旅游合同，委托鸿运公司承担客运任务，而鸿运公司在履行客运任务时，严格按照行业要求规范运营。交通事故发生后，交警部门出具《道路交通事故认定书》已明确以下三点：（1）司机王磊持有效机动车驾驶证；（2）注册登记在鸿运公司名下的浙A×××××大型普通客车营运��齐全、车检合格，车辆并无质量问题；（3）此事故属于交通意外事故。因此，被告在选择旅游辅助服务者（承运人）时，已尽注意义务。2.被告选择的旅游辅助人（承运人）并无过错或者过失。如前所述，既然鸿运公司并非交通事故的责任方（在交通事故中，鸿运公司也是受害者），即证明被告在选任方面没有过错或过失，原告追究被告违约责任，没有法律依据和合同依据。3.被告已尽协助处理义务。交通事故发生后，被告积极参与抢救包括原告郑公训在内的所有受伤游客，并全额垫付了医院治疗费用。以上充分说明，被告已尽到了其应尽的法定义务和约定义务。因此，即使原告的权益并非出于自身的原因而受到了第三人的侵害，并不能因此而推定被告构成违约，原告可以向侵犯其权利的第三人（驾驶苏A×××××小型轿车的司机张蕾及车主吴勇）提起侵权诉讼。
二、根据合同约定，被告无须承担民事责任。《杭州市国内旅游合同》第21条关于免责条款第1项约定：“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任”（第三人是指与旅行社没有合同关系的第三人，非履行辅助人）。以上免责条款系合同双方当事人真实意思体现，并没有违背法律、行政法规的强制性规范，是合法有效的。本案因第三人张蕾驾车从左侧超越大客车时遇轿车右前轮漏气的意外原因导致车辆失控和大客车发生交通事故，张蕾及车主吴勇是直接侵权人（出发前没有检查轿车车胎、仪表等是否正常），而根据合同约定，被告不应承担民事赔偿责任。
三、关于赔偿项目，意见如下：1.原告主张的医疗费、交通费、鉴定费、营养费，只要有相关票据原件且属必要支出，被告均无异议。
原告诉称中的意外险在本案诉讼过程中，已在保险公司获得理赔款2849.29元，该款项应从原告诉请中予以扣除。2.住院伙食补助费。原告在溧阳市人民医院治疗期间（2011年6月5日-2011年6月7日，共2天）的住院伙食补助费按每天30元计算没有异议；在浙江大学医学院附属第二医院及杭州一二八医院治疗期间（2011年6月7日-2011年9月28日，共113天）的住院伙食补助费应按每天15元计算。3.残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金。根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》相关规定，原告郑公训以平均生活费22642元为标准，根据其十级伤残的标准，折中分别按6.5倍和6倍计算，两项合计283025元。被告则认为应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，即原告获准赔偿的限于残疾赔偿金，被告按我省2010年度城镇居民人均可支配收入27359元的标准，计算出原告依法可获得的残疾赔偿金为：27359元×10%×6年﹦16415.4元。本案如果适用《消费者权益保护法》等予以赔偿，原告得到的赔偿额远大于其实际受到的损失（高出17.2倍），对被告及各责任方显失公平！根据赔偿权利人不能因损害赔偿而获利的原则，本案应适用最高院关于人身损害赔偿相关法律及标准进行赔偿更为公平。4.其他损失（手机，价值2800元）因没有相关证据证明（包括交警部门制作的询问笔录），被告对以上财物真实性提出异议。综上所述，被告对原告郑公训在旅游途中发生交通意外事故深表同情，亦表示歉意！但被告必须指出，任何合法的权利主张需要有事实依据和法律依据，法律责任的追究（承担）应限定在法律规则许可的范围内。被告请求法院在查清事实的基础上，驳回原告诉讼请求，维护被告合法民事权益。
被告万通旅行社为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：1.用车说明，证明原告通过杭州假日酷游运输有限公司介绍，租用万世客运车辆承担旅游者运输任务。2.交通事故认定书（复印件），证明此事故属于交通意外事故，被告委托的承运人万世客运一方无责。3.旅游合同、安全须知，证明对“因第三人侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害”等免责事项，被告履行特别告知义务。4.医药费、护理费、交通费发票、伙食费收据（其中护理费、伙食费为原件，其他均为复印件），证明被告垫付原告医药费、护理费、交通费共计人民币78383.74元。5.旅行社责任险、保险单、保险条款，证明被告依法参保旅行社责任险的事实；同时保险人为太保余杭���公司。被告万世客运答辩：1.被告方并非旅游辅助服务者，根据余杭法院庭审查明，被告仅仅是浙A×××××的车主，与被告万通旅行社无合同关系，被告不是旅游辅助者，不是本案适格被告。真正的旅游辅助者是杭州假日酷游运输有限公司。2.要求旅游辅助者承担责任无法律依据。3.本案系交通事故引起，为意外事件，因此属于不可避免的不可抗力，被告可以据此免责，不应归责于任何一方。4.本次事故中，作为万通旅行社已尽到安全保障义务，不能归责于其的原因，不应归责于被告万世客运。5.原告与被告万通旅行社的合同中的免责条款符合法律规定，旅行社不应对第三方侵害或不可归责于旅游社的原因导致的侵害承担赔偿责任。因此，旅游者无权向旅游经营者主张权利。其他项目同意被告万通旅行社代理人的意见。就原告主张的残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金，补充意见如下：应按照人身损害司法解释的规定进行赔偿。因为人身损害解释由最高院颁布。而依据消法计算的损失显失公平（相差17.2倍）。另消法实施办法中的六至二十倍的规定在实践中不具有可操作性，应以六倍作为最底限。最后，原告应当合理选择赔偿的主张方式向适格被告主张权利。请求法院重新审核原告的诉讼请求。第三人太保余杭支公司答辩：根据旅游责任险，按照交通事故认定书，本案的交通事故属意外事故，故被告公司无需承担责任。而按照合同条款约定，乘坐被保险人租用的车辆时发生的交通事故，被告承担保险责任，对有责部分被告给付保险费。被告万世客运、第三人太保余杭支公司均未向本院提交证据。上述证据经庭审质证，本院作如下认证：关于原告提交的九组证据，被告万通旅行社与第三人太保余杭支公司共同质证：对证���1、3、4、5、7、8无异议，对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，该认定书的内容仅能证明原告在乘坐客运车时发生交通事故受到伤害，并非在被告的旅游活动过程中受到伤害。对证据6的真实性有异议，该些药品是在大药房配的，无法确定是否为因车祸受伤必须要配的药品。对证据9的真实性无异议，关联性有异议，因为无交警部门制作的询问笔录，不能证明因本事故发生的损失。被告万世客运质证认为：对证据1三性无异议。对证据2无异议，但本次事故系意外事件。对证据3、4、5、7、8无异议。对证据6关联性有异议。对证据9关联性有异议，付款人名称不详。本院对证据1、3、4、5、7、8予以确认，对证据2真实性予以确认，对其证明内容结合其他证据予以综合认定。证据6与本案原告损失相关、且被告无反驳证据，故本院对其真实性、关联性予以确认，但对其证明的药费数额，本院予以综合认定。证据9因为无其他证据予以佐证，难以确定与事故具有关联性，故本院不予确认。关于被告万通旅行社提交的五组证据，原告质证认为：对证据1的真实性无法确认，可能是事发后补办的，对其关联性也有异议。即使存在租车关系，也是其内部关系，与本案原告无关。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，仅能证明原告在参加被告组织的旅游活动中遭受伤害的事实。对证据3的证明对象有异议，本案不存在第三方侵害的行为，原告乘坐的交通工具是被告提供的，旅游回程是旅游活动的组织部分，原告因在旅游活动中遭受伤害应归责于旅游公司及辅助者。对证据4无异议。对证据5的真实性、关联性有异议，且被告有无投保及保险金额多少原告不清楚，且与原告无关。被告万世客运与第三人太保余杭支公司共同质证：��证据1无异议。恰恰证明两公司不是本案适格主体，非真正的旅游辅助者，万世公司仅是旅游车的车主。对证据2、3、5无异议。对证据4本身无异议，出于人道主义考虑，万世客运已交付16万元用于本起事故中伤者的抢救费用，具体落实到原告多少被告也不清楚。
本院认为，原告虽对证据1真实性有异议，但无反驳证据支持，异议不成立，且该证据与本案基础事实有关，故具有关联性，本院予以确认。本院对证据2、3、4、5真实性予以确认，对其证明内容将结合其他证据综合认定。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：原告郑公训与被告万通旅行社于2011年5月3日在杭州签订了《杭州市国内旅游合同》，约定由被告组织原告及亲属共五人参加组团于2011年5月21日至2011年6月5日外出旅游，并交纳了10200元的旅游费用。该合同第二十一条“免责条款”规��：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。双方还约定由旅行社出资为原告购买个人旅游保险，在合同履行过程中发生争议的，协商不成应向合同签订地人民法院起诉。2011年6月5日15时20分左右，原告乘坐王磊驾驶的浙A×××××号大型普通客车返回杭州途中，案外人张蕾驾驶苏A×××××小型轿车沿长深高速公路由南京往溧阳方向行驶，行至该道路2132.3KM处，从左侧第一条车道超越同方向王磊驾驶的在第二条车道行驶的大型客车时，轿车右前车轮漏气导致车辆失控右转，与大客车发生碰撞，大客车又撞到路边护栏后翻车，事故造成两车及高速公路路产损坏、姚玉仙死亡，郑公训等19人受伤，另外���佳玲于2011年6月16日在浙江省中医院抢救无效死亡。经江苏省常州市公安局交通巡逻警察支队高速公路四大队认定，该起事故为交通意外事故，张蕾与王磊均无过错。事故发生后，原告被送往溧阳市人民医院接受住院治疗，诊断为T12椎体压缩性骨折，L2、3、4右侧横突骨折，右侧后肋骨折，双侧胸腔积液。在接受治疗后于2011年6月7日正式出院。原告当日回到杭州后，转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，后又在该院及杭州一二八医院等接受住院治疗。2012年1月19日，原告向浙江商检司法鉴定所申请鉴定，该所出具鉴定意见：原告郑公训脊柱损伤的伤残等级为X级（十级），营养补偿期建议为90日。后因原被告双方就赔偿事项协商未果，故原告诉至法院。另查，浙A×××××号大型客车登记所有人为鸿运公司（即更名后的万世客运）。万通旅行社与杭州假日酷游运输有限公司（以下简称酷游公司）为长期合作关系。2011年5月，万通旅行社向酷游公司预定大巴，要求于2011年6月5日从南京接郑公训等22人回杭州，由于车辆调度和周转原因，酷游公司向万世客运租用了上述浙A×××××号大型客车。万通旅行社在第三人太保余杭支公司处投保了旅游责任险，事故发生于保险期间内。
本院认为：本案的争议焦点在于以下四个方面：1.责任主体；2.合同效力；3.不可抗力；4.法律适用。
一、责任主体。本案原告以旅游合同纠纷向本院起诉，案涉旅游合同为原告郑公训与被告万通旅行社所签订，因此本案旅游合同关系的当事人为郑公训与万通旅行社，因旅游合同履行产生的赔偿责任主体也应限于上述两方当事人。被告万世客运虽向万通旅行社提供了一辆大巴以接回游客，但其并非本案旅游合同主体，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十���条规定，其行为产生的相应合同责任仍应由万通旅行社承担。第三人太保余杭支公司为万通旅行社的保险人，并非旅游合同主体，因此对于该合同产生的本案纠纷不承担赔偿责任。综上，本案原告主张的各项违约责任应由被告万通旅行社承担。
二、合同效力。本案中原被告签订的《杭州市国内旅游合同》分为两部分，第一章“定义和概念”至第八章“违约责任”均为被告万通旅行社提供的格式文本，第九章“协议条款”为双方手填部分。该合同第八章第二十一条“免责条款”中约定了“由于第三方侵害等不可归责于旅行社原因导致旅游者人身、财产权益受损的，旅行社不承担赔偿责任”。但该条属于旅游经营者以格式合同方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，减轻或免除其损害旅游者合法权益的责任，因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同法第五十三条规定：合同中对“造成对方人身伤害的”免责条款无效。故原告请求认定该条款无效的主张，本院应予支持。该合同其他条款系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力，万通旅行社应当依约提供准时、安全的旅游服务。
被告万通旅行社抗辩称：其已尽到选任履行辅助人的注意义务、协助事故处理义务等，故不需要承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。无论万通旅行社是否尽到选任、协助等义务，客观上其并未履行提供安全服务的义务、且造成原告人身伤残的损害后果，故应当承担相应违约责任，且该责任不以被告有无过错为要件。
三、不可抗力。被告万通旅行社抗辩，本案交通事故属于不可抗力，故而被告可以免责。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况：“不可预见性”是指当事人在订立合同时对该事件的发生无法预见；“不可避免性”是指尽管当事人采取了及时合理的措施，但客观上仍不能阻止这一情况的发生；“不可克服性”是指合同当事人对该情况造成的损失不能克服。不可抗力的主要类型有三种：自然灾害，如地震、海啸等；政府行为，如拆迁、征用等；社会异常，如罢工、动乱等。本案中虽然交警认定事故双方张蕾、王磊均无过错、属于交通意外事故，但该事故并未达到上述“不可抗力”的标准：首先，被告作为一家旅行社，其对于旅游者在旅行过程中的各种典型风险应当是可以预见的，例如交通事故，并非纯属���然、无法想象的事件，故该事故不符合“不可预见性”标准；其次，本次事故中万通旅行社是否尽到要求原告等旅游者在车辆行驶过程中系好安全带的告知义务，其并无相应证据证明，故其对于事故造成的损害也不符合“不可克服性”的标准。因此，被告关于不可抗力的抗辩，本院不予采纳。
四、法律适用。对于合同相对方的违约行为，当事人有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。因此，本案原告选择要求被告承担违约责任并赔偿其经济损失的请求合法，应予以支持。本案中被告作为旅游经营者向原告提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。因此，本案应当适用消费者权益保护方面的法律法规。《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》自2001年1月1日起正式施行，因此本案适用该办法的规定。万通旅行社辩称适用《消费者权益保护法》等规定对其显失公平，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的赔偿项目，经本院依法审核：1.医药费，经本院对有效票据予以核对，本院支持1043.65元；2.交通费，由于被告对有票据部分没有异议，故本院酌情支持100元；3.住院伙食补助费，根据住院记录，原告共计住院115天，本院酌情支持3450元；4.残疾者一次性生活补助费，应按照2011年度浙江省城镇居民人均消费性支出计算，结合原告的伤残级，本院确定为122622元；5.残疾赔偿金，依照2011年度浙江省城镇居民人均消费性支出计算，结合原告的伤残级，本院确定为122622元；6.鉴定费，对原告主张的1500元，本院予以支持；7.营养费，结合原告病情及治疗，本院酌情支持3000元；8.其他损失，因为原告无直接证据证明在���次事故中产生，故本院不予认可。上述款项共计254337.65元，由被告万通旅行社向原告进行赔付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、被告浙江万通国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑公训医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等共计人民币254337.65元；
二、驳回原告郑公训的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5746元，由原告郑公训负担631元，被告浙江万通国际旅行社有限公司负担5115元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5746元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 郑 欣
审 判 员 王晓芳
代理
审判员 翟寅生
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 何虹雅 微信公众号“”