内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）内商初字第10号原告鄂尔多斯市广厦煤炭运销有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人吕勇，董事长。委托代理人陈治民，广东晟典律师事务所律师。委托代理人黎伟，广东晟典律师事务所律师。被告内蒙古锡林发电有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。法定代表人李建春，董事长。委托代理人董文玲，该公司副厂长。委托代理人赵双庆，该公司法律顾问。被告内蒙古国电能源投资有限公司锡林热电厂，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。负责人李玉龙，厂长。委托代理人董文玲，该公司副厂长。委托代理人赵双庆，该公司法律顾问。被告内蒙古国电能源投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人梁强，总经理。委托代理人李志远，该公司法律顾问。
原告鄂尔多斯市广厦煤炭运销有限公司（以下简称广厦公司）诉被告内蒙古锡林发电有限责任公司（以下简称锡林发电公司）、内蒙古国电能源投资有限公司锡林热电厂（以下简称国电锡林热电厂）、内蒙古国电能源投资有限公司（以下简称内蒙国电公司）股东出资纠纷一案，本院于2012年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月11日公开开庭审理了本案。原告广厦公司的委托代理人陈治民、黎伟，被告锡林发电公司、国电锡林热电厂的委托代理人董文玲、赵双庆，被告内蒙国电公司的委托代理人李志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广厦公司诉称，2004年7月，广厦公司与内蒙古电力（集团）有限责任公司（以下简称电力集团）等八个单位签订了一份《共同出资设立内蒙古锡林发电有限责任公司合同》（以下简称《共同出资合同》），并制定了《内蒙古锡林发电有限责任公司章程》（以下简称《章程》），约定：公司的注册资本52153万元，其中电力集团出资15630.90万元，占注册资本的30％，广厦公司出资10430.60万元，占注册资本的20％，其他六家公司出资合计26091.50万元，占注册资本的50％。合同签订后，广厦公司从2004年4月28日起至2007年2月2日止，分19次将73852604元以投资款名义汇到锡林发电公司账户。广厦公司经查询锡林发电公司工商登记资料发现，仅有650万元作为出资，占锡林发电公司注册资本的1.25%。剩余67352604元投资款没有登记为锡林发电公司的投资款。锡林发电公司工商登记资料及相关文件表明，电力集团足额缴纳出资款，是锡林发电公司的第一大股东和实际控制人。2005年8月11日，内蒙古蒙能能源公司（以下简称蒙能公司）取代电力集团，成为锡林发电公司的第一大股东和实际控制人。2006年8月，内蒙古自治区人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）按照国家厂网分开政策的要求对蒙能公司及其所属企业进行整合后成立了内蒙古能源发电投资有限公司（以下简称内蒙能源公司），并将锡林发电公司的全部资产无偿划入内蒙能源公司全资拥有的内蒙能源公司锡林热电厂。2009年4月，内蒙国资委引进中国国电集团公司（以下简称中国国电）对内蒙能源公司进行增资重组，内蒙国资委与中国国电各持50％股份，注册资本由40亿元变为80亿元。2009年6月8日，内蒙能源公司变更为内蒙内蒙国电公司，广厦公司的67352604元投资款现在被国电锡林热电厂作为长期负债挂账。按照《共同出资合同》约定，锡林发电公司收到广厦公司的73852604元投资款后，本应全部作为广厦公司的出资列入锡林发电公司的注册资本，但锡林发电公司仅将其中的650万元作为出资，为此，双方多次通过信函、电话、开会等方式进行交涉，广厦公司要求将剩余67352604元投资款列入注册资本，但锡林发电公司以各种理由推诿，其既不将该款列为出资，又不退还广厦公司，而是被其实际控制人蒙能公司及其整合后的内蒙能源公司与内蒙国电公司下属的国电锡林热电厂长期占用，故上述三被告应共同返还广厦公司投资款67352604元，支付本息3300万元（暂计至2012年7月1日），共计100352604元；并共同承担本案诉讼费用。
被告锡林发电公司答辩称，广厦公司投入锡林发电公司的67352604元属于设立锡林发电公司时股东的出资，广厦公司希望将其所持有的股权变现或撤出，并支付利息的主张无依据。按照《内蒙古锡林发电有限责任公司第一次股东会决议》、《共同出资合同》及《章程》约定，广厦公司以货币出资10430.60万元，占注册资本的20％。2004年4月至2007年2月，广厦公司分19次陆续投入73852604元的股本金（前3次累计投入650万元股本金已在工商局登记，后16次累计投入67352604元股本金未在工商局登记）。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，广厦公司的行为属于设立有限公司时股东的出资行为，在未按照公司章程及公司法规定履行相关程序之前，不能变现股权。故不应返还投资款支付利息。另外，广厦公司未按照约定完全履行出资义务，已构成违约。广厦公司未按照上述决议、合同及章程完全履行出资义务，也未按照《内蒙古锡林发电有限责任公司第一届董事会第一次会议决议》中第5条“各股东方一致同意在2004年6月30前注入股本金的25％，7月31日前注入股本金的25％，2005年3月31日以前其余50％股本金一次到位”承诺的期限履行出资义务。因此，广厦公司已构成违约。综上，请求驳回广厦公司的诉讼请求。
被告国电锡林热电厂答辩称，（一）、广厦公司投入锡林发电公司资金73852604元，属于成立锡林发电公司时股东的出资行为。（二）、锡林发电公司未注销是因为受到国家电力体制政策改革的影响，内蒙古自治区电力实施厂网分开改革，按照自治区党委、政府的部署和要求，电力集团规划开展了前期工作和开工建设的电源项目共17项，锡林发电公司就是其中之一。为解决建设资金不足问题，于2004年7月，包括广厦公司在内的八个单位注册成立锡林发电公司后，因受国家电力建设政策调整、企业建设及运营体制调整等影响，锡林发电公司变更为现在的国电锡林热电厂，但因未按公司章程和工商管理规定办理公司注销等手续，锡林发电公司还在有关部门备案。（三）、广厦公司不具备主张利息的权利。广厦公司共入股本金73852604元，根据公司法及公司章程的约定，广厦公司是锡林发电公司股东之一，可以主张股东权利，不具备主张利息的权利。如广厦公司提出股本金变现，可以申请股权转让形式变现。综上，请求依法驳回广厦公司的诉讼请求。
被告内蒙国电公司答辩称，广厦公司所投入的73852604元的性质为设立锡林发电公司时的出资，无论是否进行了工商登记都是股东出资。广厦公司在诉状中主张的返还67352604元的出资并不符合《共同出合同》、《章程》的约定，索要利息更无依据。理由是：（一）根据公司法第二十八条第一款的规定，股东缴纳出资额的多少是由公司章程决定的，而非以工商登记为准。（二）根据公司法第三十三条的规定，股东出资额进行工商登记只属于对抗要件，而非生效要件。故广厦公司请求返还出资款不符合《共同出资合同》约定，其请求支付利息无事实和法律依据。另外，广厦公司尚有30453396元的出资款未按照上述合同及章程出资到位，应当承担违约责任。综上，请求法院依法驳回广厦公司的诉讼请求。本院
经审理查明，2004年6月13日，原告广厦公司与电力集团等共八个单位签订了一份《共同出资合同》，约定共同出资设立锡林发电公司，建设2×300MW机组，公司注册资本为52153万元，股份比例及出资额分别为电力集团占30%，出资额为15630.90万元；广厦公司占20%，出资额为10430.60万元；其他六方共占50%，出资额共计26076.50万元；股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资，并出具出资证明。同日，制定了该公司《章程》，说明了上述各股东情况，约定了各股东出资比例及出资额等。2004年7月2日，锡林浩特安信会计事务所出具的锡安会验字第066号《验资报告》载明：锡林发电公司前期出资37430万元，其中广厦公司出资650万元。2004年7月9日，锡林发电公司在工商行政管理部门登记成立，广厦公司认缴出资额650万元，占注册资本的1.25%。该公司的经营截止日期为2009年7月9日。2004年10月27日，经锡林发电公司股东会决议，同意电力集团将其在锡林发电公司的30%股份15645.90万元（已出资1亿元）转让给蒙能公司。2005年1月8日，广厦公司与蒙能公司及前述的六家公司又签订了一份《共同出资合同》，并修改了该公司《章程》，约定：蒙能公司出资额为15630.90万元，占30%股份。广厦公司的股东身份、出资额及股份比例未改变。2005年1月12日，电力集团和蒙能公司签订了《股权转让协议》，约定：股权转让后，其他股东方维持不变，由新股东对原公司成立时订立的章程、协议等有关文件进行修改和完善；转让前，电力集团按其在公司出资份额享受权利，承担义务，转让后，蒙能公司按其出资额享受权利和承担义务。2005年8月11日，锡林发电公司进行了股东变更登记。2005年1月，锡林发电公司根据2004年10月25日内蒙国资委内国资企改字（2004）249号《关于同意内蒙古蒙能能源有限公司重组的批复》的文件精神，形成了《关于注入内蒙古锡林发电有限责任公司股本金变动的决议》，载明：蒙能公司等八个股东共同出资组建锡林发电公司的部分股本金暂时撤出，其股东身份、股份不变，待2006年1月份分批注入；广厦公司的出资由650万元增加到1000万元，除蒙能公司外的其他股东的出资撤出。2005年5月20日，锡林浩特安信会计事务所出具的锡安会验字（2005）第026号《验资报告》载明：蒙能公司出资10000万元；广厦公司的出资由650万元增加至1000万元；电力集团及其他股东的出资均撤出；该公司首期出资由原来的37430万元变更为11000万元。但锡林发电公司的工商登记未作变更，广厦公司的认缴出资仍为650万元，占注册资本金的1.25%。2006年8月3日，内蒙古自治区人民政府下发内政字（2006）247号文件，同意成立内蒙能源公司，该公司为国有独资公司，内蒙国资委履行出资人职责。2006年9月1日，电力集团与内蒙能源公司签订了《单位划分和人员划转协议书》，将在建电源项目锡林发电公司从电力集团划出，由内蒙能源公司接收，单位划转给能源公司以后，电力集团的股东资格即移交给内蒙能源公司。2006年9月4日，内蒙国资委下发内国资会改字（2006）170号《关于组建内蒙古能源发电投资有限公司有关问题的通知》载明：蒙能公司（本部和锡林发电公司等3个项目部）单位和人员全部划入内蒙能源公司；蒙能公司在该3个电源项目的投资划转12亿元人民币作为内蒙能源公司注册资本的组成部分，以上资产产权由原持有机构划转到内蒙能源公司。蒙能公司在锡林等3个电源项目的投资全部划转到内蒙能源公司，相应的债务切出12亿元暂由内蒙电力集团承担（待能源发电公司引进投资方重组时再划入），其余一次性划转到内蒙能源公司。2006年10月13日，内蒙国资委内国资会改字（2006）209号《关于内蒙电力（集团）有限责任公司部分资产无偿划转的通知》载明：通过电力财务公司投入到锡林发电公司等3个电源项目的12亿元无偿划转到内蒙能源公司。内蒙能源公司于2006年9月27日注册成立。2006年12月1日，内蒙能源公司以锡林发电公司等三家有限公司2×300MW机组工程划归到内蒙能源公司，实行分公司管理为由，向锡林郭勒盟工商局申请设立“内蒙古能源发电投资有限公司锡林热电厂”，2007年8月3日该热电厂注册成立。2009年7月15日更名为国电锡林热电厂。2009年1月21日，内蒙国资委与中国国电签署了《内蒙古能源发电投资有限公司重组框架协议》，2009年4月17日，双方又签订了《内蒙古能源发电投资有限公司重组增资协议》，约定：增资重组后的公司定名为“内蒙古国电能源投资有限公司”；双方各出资40亿元，注册资本变更为80亿元；修改内蒙能源公司章程以及公司衔接、注册登记事项变更等。2009年6月7日，内蒙国资委作出《关于内蒙古能源发电投资有限公司重组增资有关事项的决议》，同意上述重组增资协议。2009年6月8日，内蒙能源公司更名为内蒙国电公司。另查明，2004年4月28日至2007年2月2日，广厦公司分19次向锡林发电公司汇入投资款73852604元，其中2004年4月28日汇入150万元，同年5月18日分别汇入200万元和300万元。三笔共计650万元已作为股东出资款在工商行政管理部门进行了注册登记，其余十六笔共计67352604元（具体如下：2004年9月5日200万元，2004年11月2日150万元，2005年5月19日4132604元，2006年10月31日分别为200万元和300万元，同年11月3日分别为100万元和100万元，11月8日200万元，11月9日400万元，11月10日190万元，11月15日482万元，11月16日1000万元，11月23日1000万元，12月30日500万元，2007年2月2日分别为1100万元和400万元。）均未作为股东出资进行工商登记。现已全部用于国电锡林热电厂建设中。又查明，内蒙能源公司2007、2008年度审计报告“或有事项”中说明：本公司所属锡林热电厂原注册登记为有限公司，原股东之一广厦公司已投入资本73852604元，其他各方股东未投入资本。本公司根据内蒙古自治区相关税收政策的要求，自2007年1月1日起对所属电厂一律采用分公司管理体制。本公司与广厦公司以及其他投资方正在磋商关于尚未投入部分不再续投，已投入部分的股权如何退出事宜。本年度广厦公司作为实际投资的少数股东未参与锡林热电厂的利润分配。其投入部分暂作为少数股东权益处理。关于其已投入73852604元资金的使用代价和权益补偿问题，本公司正在履行内部审批程序予以合理解决，目前尚不能合理预计其金额。
本院认为，原告广厦公司分别与电力集团、蒙能公司等公司签订的《共同出资合同》是各方当事人真实意思表示，不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，广厦公司自2004年4月28日起陆续投入资本73852604元。按照该合同约定，该款应作为设立锡林发电公司的股东注册资本金在工商行政管理部门予以登记，并出具股东出资证明。但锡林发电公司只是将其中的650万元进行了注册登记，至今尚剩余67352604元投资款，其既不按照合同约定将该款登记为股东出资，也不返还广厦公司，而是在国电锡林热电厂的生产建设中经营运作。现公司股东广厦公司要求返还该笔为被登记为股权的款项并无不当，故锡林发电公司应当返还广厦公司67352604元，并承担资金占用期间的利息。锡林发电公司成立后，根据内蒙古自治区人民政府组建内蒙能源公司的要求，其作为蒙能公司的一个在建项目，全部资产作为成立内蒙能源公司注册资本的一部分被无偿划转后，被申请注册为内蒙能源公司锡林热电厂，使锡林发电公司实际成为空壳公司。伴随此次重组过程，广厦公司的上述款项自然演变为国电锡林热电厂实际使用当中。现广厦公司要求返还该笔款项，而国电锡林热电厂作为实际占有人继续占有和使用该笔资金亦缺乏相应依据，故国电锡林热电厂应当与锡林发电公司共同承担返还该笔款项及利息义务。因国电锡林热电厂系内蒙国电公司的下属分公司，不具有法人资格，根据相关法律规定，其民事责任由所属公司内蒙国电公司承担。故内蒙国电公司对国电锡林热电厂的上述返还责任承担补充连带责任。关于三被告抗辩称广厦公司作为股东，其剩余67352604元款项应当作为投资款，不能提前撤出或变现的辩解，因广厦公司的出资至今未被公司按约定登记为相应股权，且在内蒙能源公司的审计报告中亦表明，广厦公司的出资如何退出正在商榷中，亦不存在进一步登记为股权的可能。故该辩解理由不能成立。关于三被告提出的广厦公司的投资款尚未达到约定数额，且有迟延出资的违约情形，故不予返还的抗辩，首先，股东瑕疵出资与本案属于两个法律关系，属灵素内容，而不应仅以抗辩的方式提出；其次，至今锡林发电公司仍仅将650万元作为广厦公司认缴的出资，并享有1.25%的股权，因此，在此股权比例下，广厦公司并不存在出资瑕疵。此情况下，锡林发电公司及其他股东既不认可广厦公司应享有20%股权，又不退还广厦公司被登记为注册资本金以外的投入，显然于法无据。故三被告的该抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条第一款、第二十六条、第三十三条之规定，
判决如下：
一、被告内蒙古锡林发电有限责任公司、内蒙古国电能源投资有限公司锡林热电厂共同返还原告鄂尔多斯市广厦煤炭运销有限公司投资款67352604元，并支付相应利息（利息计算以应返还的每笔投资款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。具体每笔投资数额及利息起算日期为：200万元从2004年9月5日起算，150万元从2004年11月2日起算，4132604元从2005年5月19日起算，500万元从2006年10月31日起算，200万元从2006年11月3日起算，200万元从2006年11月8日起算，400万元从2006年11月9日起算，190万元从2006年11月10日起算，482万元从2006年11月15日起算，1000万元从2006年11月16日起算，1000万元从2006年11月23日起算，500万元从2006年12月30日起算，1500万元从2007年2月2日起算）；
二、被告内蒙古国电能源投资有限公司对上述款项的未能清偿部分承担连带清偿责任。上述判决给付内容，在本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543563元，由被告内蒙古锡林发电有限责任公司、内蒙古国电能源投资有限公司锡林热电厂共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 庞志军
代理
审判员 白慧春
代理
审判员 王 帅
二〇一二年十二月十六日
书 记 员 张 静 更多数据：搜索“”来源：