杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭下商初字第1189号
原告：中国建设银行股份有限公司杭州之江支行。
负责人：孙葳。
委托代理人：张胜、伍德静。
被告：杭州新发实业有限公司。
法定代表人：何福华。
委托代理人：胡长泉、朱京军。
被告：浙江亚东能源有限公司。
法定代表人：章健。
委托代理人：赵丽华、叶青松。
被告：浙江广大实业有限公司。
法定代表人：何福华。
委托代理人：胡长泉、朱京军。
被告：湖南省洪江市玉龙水电有限责任公司。
法定代表人：章健。
被告：凯翔集团有限公司。
法定代表人：陈建明。
委托代理人：李少军、陈寅。
被告：何福华。
委托代理人：胡长泉、朱京军。
被告：骆栎萍。
原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行（以下简称建行之江支行）为与被告杭州新发实业有限公司（以下简称新发公司）、浙江亚东能源有限公司（以下简称亚东公司）、浙江广大实业有限公司（以下简称广大公司）、湖南省洪江市玉龙水电有限责任公司（以下简称湖南玉龙公司）、凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）、何福华、骆栎萍金融借款合同纠纷，于2012年5月30日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序进行审理。被告亚东公司在提交答辩状期间提出管辖异议，本院依法裁定驳回了亚东公司对管辖权提出的异议。亚东公司不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2012年9月21日裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年11月8日，本院依法公开开庭审理了此案。原告建行之江支行的委托代理人张胜、伍德静，被告新发公司、广大公司、何福华共同委托的代理人朱京军，被告亚东公司的委托代理人赵丽华、叶青松，被告凯翔公司的委托代理人李少军到庭参加诉讼，被告湖南玉龙公司、骆栎萍经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告建行之江支行起诉称：2011年7月5日，原告与被告新发公司签订编号12332011029的《人民币流动资金贷款合同》（以下简称贷款合同），贷款合同约定：原告向被告新发公司发放贷款人民币2400万元，借款期限为三年，即从2011年7月5日起至2014年7月4日；约定原告一次性发放全部借款，被告新发公司在借款期限内按约定分五次还本，结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日，贷款年利率为浮动利率，即起息日基准利率上浮20%，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每12个月根据利率调整日当日的基准利率以及上浮比例调整一次，利率调整日为起息日在调整当月的对应日；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；如被告新发公司不能按照合同约定的计息日付息，则从次日起计收复利；借款逾期的，对被告新发公司不能按照合同约定的计息日付息，则从次日起计收复利；借款逾期的，对被告新发公司未按时还清的借款本金和利息（包括被原告宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利；在出现被告新发公司违约及危及原告债权的情形时，原告有权行使宣布贷款立即到期、行使担保权利等救济措施；原告为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）均由被告新发公司承担。原告按约于2011年7月5日向被告新发公司发放了贷款人民币2400万元。
原告与被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司分别签订了《保证合同》，与被告何福华、骆栎萍分别签订了《保证合同（自然人）》，上述保证合同均约定被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司、何福华、骆栎萍为被告新发公司与原告签订的上述贷款合同项下新发公司的债务提供连带责任保证，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、原告为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）等；约定在主合同项下债务到期，被告新发公司未按时足额履行，或者新发公司违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任；保证合同均约定，无论原告对主合同项下债权是否拥有其他担保，原告均可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任。现因被告新发公司未按约还本，并数期未偿还利息已构成违约，故原告为维护自己合法权益诉至法院，请求判令：1、被告新发公司返还原告借款本金2400万元，利息、复利、罚息1445222.88元，合计25445222.88元（暂计算至2012年5月22日，此后按合同约定和中国人民银行的规定另计至本息结清之日）；2、被告新发公司承担本案律师费406000元；3、被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司、何福华、骆栎萍对第1、2项请求承担连带责任；4、被告共同承担本案诉讼费和财产保全费。原告建行之江支行为证明其事实主张，向本院提供如下证据：1.《人民币流动资金贷款合同》【编号：12332011029）1份，以证明借款合同成立生效的事实。2.《保证合同》【编号：12332011029）4份，以证明被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司及凯翔公司对被告新发公司的债务承担连带保证责任的事实。3.《保证合同》（自然人）【编号：12332011029）2份，以证明被告何福华、骆栎萍对被告新发公司债务承担连带保证责任的事实。4.中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）（2011年7月5日】1份，以证明贷款依约发放的事实。5.本息清单1份，以证明被告新发公司拖欠的事实及欠款额度。6.《委托代理协议》1份，以证明原告为实现债权而支出的律师费。7.律师费发票和进账单各1份，证明目的同证据6。
被告新发公司、广大公司、何福华未作书面答辩，在庭审中一并口头答辩称：1、本案中，原告向被告新发公司出借的借款的用途是归还被告广大公司之前在建行的借款，也就是通常所说的“以贷还贷”。而“以贷还贷”显然违反了《商业银行法》、《贷款通则》中关于贷款发放的规定，也违反了贷款的效益性、安全性、流动性原则，不是真实的贷款，规避了国家关于贷款规模限制的规定。同时也违反了银行内部的贷款相关内控制度、操作流程。因此，“以贷还贷”的金融借款合同应认定无效。2、本案中，无论是被告新发公司签订的《借款合同》，还是被告广大公司、被告何福华签订的《保证合同》，均非真实意思表示。如前所述，原告为了规避建行收不回被告广大公司之前的贷款风险，在明知被告新发公司根本不具备4000万贷款资格和偿还能力的情况下，仍然采用“以贷还贷”的形式，逼被告新发公司在同一天分别签订了1600万和2400元，共4000万元的借款合同，并逼被告广大公司、被告何福华违背意愿，对4000万贷款签订相应保证合同，承担保证责任。原告的一系列行为，是在制造不良贷款的发生。综上，本案中的借款合同是无效的，基于主合同无效，担保合同也是无效的。并且导致合同无效的过错责任完全在于原告。故被告广大公司、何福华均无须承担民事责任。
被告亚东公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、主合同以贷还贷违法，担保合同无效。2、复利的计算不符合法律规定。3、即使主合同有效，逾期之日也应当通知被告。原告没有通知，造成扩大的利息、复息或者罚息的损失与担保人无关。4、律师费的支付应当提供合法的支付凭证原件。综上，答辩人不应承担担保责任，请求依法驳回原告对被告亚东公司的诉讼请求。
被告凯翔公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、原告未履行放贷义务：根据原告与被告新发公司签署的借款合同，原告发放贷款主要分为三个步骤，①原告将合同约定的贷款放贷给被告新发公司；②在新发公司申请后，将放贷的贷款由新发公司的其中一个账户转存到另一个账户；③在新发公司申请后，原告以受托支付的形式将2400万元贷款归还给建行钱江支行。根据原告现有证据，原告仅仅提供了第二阶段的证据即借款借据，而实际是否转存成功无相关证据予以证明。原告不仅提供的第二阶段的证据不足，并且对第一、第三阶段均没有提供证据予以证明。2、即使原告方履行了放款义务，其实际履行的行为与合同约定是不一致的。借款合同第四页约定，借款支用系指原告根据被告新发公司的申请及本合同的约定将借款资金发放至贷款发放账户的行为；借款合同第八页约定，无论采取乙方（建行之江支行）受托支付还是甲方（新发公司）自主支付，贷款资金一旦进入贷款账户，即视为乙方已履行放款义务。也就是说，根据借款合同约定，原告必须履行放款义务，是将相应款项先行汇入新发公司的账户。但根据现有证据，原告认为转存的行为就履行了放款义务，实际上是改变了合同约定的放款方式。恰恰这个变更行为是未经过保证人同意的。这就加重了保证人的保证责任，保证人无须为未经保证人同意的放款行为承担担保责任。3、关于律师代理费问题，答辩人请求对律师代理费进行适当减少。理由是：①原告请求支付律师代理费，除了应该考虑收费标准外还应考虑案件难易程度、社会经济环境等；②各被告目前均出现经营困难的情况，尤其是答辩人已进入到重组阶段，原告额外增加了律师费，对被告是雪上加霜。4、关于以贷还贷的性质认定问题，虽然被告新发公司与被告广大公司是两家不同的企业法人，但该两家企业的最大股东及法定代表人均为被告何福华，原告对此非常清楚。建行钱江支行与原告皆为建行的下属支行，实质上均属于建行。本次贷款是否属于以贷还贷，主要看贷款用途。本案中，被告新发公司从原告处贷款的主要用途在合同中已经写明是用于被告广大公司归还建行钱江支行的贷款，明显属于以贷还贷的行为。涉案贷款的整个过程，包括资金的发放过程，都是在建行的监管下，答辩人认为该笔贷款属于以贷还贷，要求担保人承担担保责任是不合理的。被告湖南玉龙公司、骆栎萍未作答辩。各被告均未有证据提交。经庭审质证，被告新发公司、广大公司及何福华对原告建行之江支行提交的证据1的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议。其认为，原告提供的是格式合同，合同对借款人的条款比较苛刻，显失公平，而且贷款合同约定的借款用途是归还被告广大公司在建行的借款，属于“以贷还贷”，违反相关规定应属无效合同。被告亚东公司、凯翔公司同意该质证意见。被告新发公司、广大公司及何福华对证据2、3中由广大公司、何福华签署的保证合同的真实性没有异议，但对合法性与关联性提出异议。其认为，主合同无效，担保合同也是无效的。对证据2、3中由其他被告签署的保证合同，三被告表示无法确定。被告亚东公司、凯翔公司的质证意见也与之一致，均表示对证据2、3中由己方签署的保证合同的真实性无异议，但对合法性及关联性表示异议，同时对他方签署的保证合同无法确定。被告新发公司、广大公司、何福华对证据4、5的真实性没有异议，但对合法性及关联性有异议，认为“以贷还贷”不合法。被告亚东公司表示认同。被告凯翔公司则作出补充认证，其对证据4的真实性无异议，但对原告的证明目的提出异议。认为：①从该份证据记载的内容看，付款人、收款人均为被告新发公司，不能证明原告已经履行了放贷义务；②该证据恰好证明了原告先将2400万元贷款发放到“363”账号中，后又转存到“476”账号中，实际上有无转存，并无证据证明，即使能证明原告发放了贷款，但也说明原告未经保证人同意变更了发放贷款的方式。该改变的行为说明担保是无效的。证据5系原告单方提供的，未经其余被告认可，对三性均有异议。其认为，从形式上看，贷款账号是尾号363，这与转存凭证中付款人账号是一致的。被告新发公司、广大公司、何福华对证据6、7无异议，但希望将原件留存法院。被告亚东公司表示同意。被告凯翔公司请求法院予以减少代理费的金额。被告湖南玉龙公司与骆栎萍未到庭应诉，亦未提交证据，视为放弃举证、质证权利。本院结合到庭当事人举证、质证的情况，作如下认证：原告建行之江支行提供的证据1至证据3均系其与各被告签订的合同，被告对合同的真实性无异议，本院予以确认。至于被告对合同效力提出的异议，本院将在下文中予以阐述，此处不再赘述。证据4系转存凭证，被告凯翔公司虽对此表示异议，但根据原告与被告新发公司签订的贷款合同约定，实际放款日期以贷款转存凭证所载时间为准，贷款转存凭证是合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。并且被告新发公司作为借款人对该证据的真实性没有异议，同时新发公司当庭承认已经收到涉案的2400万元贷款。故证据4能够证明原告已经按约履行发放贷款的义务。证据5虽系原告单方制作，但各被告对证据5反映出的除复利外的本息情况均无异议，本院对证据5所反映的以上事实予以确认。证据6、7系律师费用的支付凭证，各被告对真实性无异议，本院予以确认。综合以上有效证据及当事人的陈述，本院确认的案件事实除与原告建行之江支行所称事实一致外，另补充案件事实如下：建行之江支行（贷款人，乙方）与被告新发公司（借款人，甲方）签订的贷款合同（编号：12332011029）还约定，鉴于广大公司归还建行借款，甲方向乙方申请借款，乙方同意向甲方发放贷款；本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准；贷款转存凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，无论采取乙方受托支付还是甲方自主支付，贷款资金一旦进入贷款发放账户即视为乙方已履行放款义务。贷款合同另约定，利率调整日为起息日在调整当月的对应日，当月没有起息日的对应日的，则当月最后一日为利率调整日。贷款合同再约定，甲方违反本合同任一约定或违反任何法定义务构成违约，乙方有权宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，等等。为确保被告新发公司与建行之江支行签订的编号为12332011029、12332011030的贷款合同的履行，保障建行之江支行债权的实现，被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司、何福华、骆栎萍分别作为保证人（甲方）与原告建行之江支行（债权人，乙方）签订了《保证合同》。保证合同还约定，如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号），乙方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任。2011年7月5日，原告向被告新发公司发放贷款2400万元，但新发公司仅支付了当月及次月的利息，从2011年8月21日起未有付息行为。原告遂以新发公司未按时支付利息为由，以贷款提前到期而诉至法院。至2012年7月13日，本院向各被告送达了包括起诉状在内的法律文书。
本院认为，对于本案有关事实、主要证据，各方当事人均无异议。本案争议的焦点在于原告建行之江支行与被告新发公司签订的贷款合同是否有效。建行之江支行以贷款合同有效提起诉讼，而各被告认为涉案贷款存在以贷还贷的情况，贷款合同无效。对此，
本院认为，以贷还贷即指以新贷偿还旧贷，应当是发生在相同的借款合同主体之间的行为，而不应包括前后借款合同主体（包括贷款方或者借款方）不同的情形。根据庭审查明的事实，涉案借款发生在新发公司与建行之江支行之间，而所谓的旧贷则发生在广大公司与建行钱江支行之间。即便如各被告所言，建行之江支行与建行钱江支行同属建行下属支行，实质为同一出借方，但借款方还是发生了改变，后一借款合同建立起的是一个新的借款法律关系，与前一个借款法律关系是两个不同的法律关系。故各被告辩解“以贷还贷”的理由不能成立，本院不予采信。另，涉案的主合同即贷款合同已经明确载明借款的用途是归还广大公司在建行的借款，建行之江支行作为债权人在提供的保证合同上也明确载明担保的是其与新发公司签订的贷款合同，同时注明了贷款合同的编号，被告亚东公司等作为保证人应当清楚知晓借款的用途。综上，原告建行之江支行与被告新发公司签订的贷款合同，以及与被告亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司、何福华、骆栎萍分别签订的保证合同均系当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应依法确认有效。各方均应恪守和约，诚实履行。由于被告新发公司未能按约支付利息，影响了履约能力。为此，建行之江支行提起诉讼，要求提前收回全部贷款。在审理过程中，新发公司仍未能履行支付义务，亦已构成违约。综上，无论在起诉前，还是在诉讼过程中，借款人的行为均已构成违约，已危及建行之江支行信贷资金的安全，建行之江支行要求提前收回贷款的理由正当。但提前收回贷款系原告行使解除权的一种方式，解除权系形成权，根据我国《合同法》的规定，主张解除合同的，应当通知对方。建行之江支行虽未有证据证明在庭前履行了通知义务。但其以诉讼的方式向各被告传递了解除合同，提前收回贷款的意思表示，在开庭之前，诉状已经送达各被告。根据我国《合同法》关于“解除合同自通知到达对方时解除”的规定，涉案的贷款合同提前到期。故建行之江支行要求新发公司归还全部借款本金及支付剩余利息，并且要求亚东公司、广大公司、湖南玉龙公司、凯翔公司、何福华及骆栎萍承担连带责任的请求成立，本院予以支持。各保证人在承担保证责任后，有权根据我国《担保法》第三十一条的规定向债务人追偿。对各被告就复利提出的异议，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款明确规定，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。故各被告所提之异议没有确凿的法律依据，本院不予采信。关于律师费，当事人在合同中已作明确约定。庭审后，原告建行之江支行主动将律师费用的金额从406000元降低至98000元，本院对原告建行之江支行降低后的金额予以支持。被告湖南玉龙公司及骆栎萍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，
判决如下：
一、被告杭州新发实业有限公司于本判决生效后十日内归还原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行借款本金24000000元。
二、被告杭州新发实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行借款利息、复利共计1445222.88元（利息暂计算至2012年5月22日，从2012年5月23日起至2012年7月13日的利息按编号为12332011029号《人民币流动资金贷款合同》的约定，并结合中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算；对不能支付的利息按编号为12332011029号《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率，并结合中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算复利）。
三、被告杭州新发实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行罚息（从2012年7月14日起按编号为12332011029号《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率，并结合中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期满日止；对不能支付的罚息，按前述利率计算复利）。
四、被告杭州新发实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行律师代理费98000元。
五、被告浙江亚东能源有限公司、浙江广大实业有限公司、湖南省洪江市玉龙水电有限责任公司、凯翔集团有限公司、何福华、骆栎萍对被告杭州新发实业有限公司的上述债务承担连带责任。被告浙江亚东能源有限公司、浙江广大实业有限公司、湖南省洪江市玉龙水电有限责任公司、凯翔集团有限公司、何福华、骆栎萍承担连带责任后，有权向杭州新发实业有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费171056元，根据原告减少诉讼请求后的金额计算为169516元，财产保全申请费5000元，两项合计174516元，由被告杭州新发实业有限公司负担，由被告浙江亚东能源有限公司、浙江广大实业有限公司、湖南省洪江市玉龙水电有限责任公司、凯翔集团有限公司、何福华、骆栎萍承担连带责任，余款退还原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
代理
审判员 王 磊
人民陪审员 周文灿
二〇一二年十二月十三日
书 记 员 裴蕾蕾 来源：