云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）昆环保刑终字第9号原公诉机关云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）×××，男，1969年4月27日出生，汉族，小学文化，农民。云南省寻甸回族彝族自治县人民法院审理由云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院指控的被告人×××犯非法占用农用地罪一案，于2012年9月18日作出（2012）寻刑初字第187号刑事判决。宣判后，被告人×××不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月27日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员××、××出庭履行职务，上诉人×××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审判决认定：被告人×××未办理征占用林地手续，擅自改变林地用途，于1998年至2012年期间，在寻甸回族彝族自治县仁德街道办坝者村委会大坝者村第四村民小组的背后坡山集体林地内，毁林开荒，建盖房屋。经云林司法鉴定中心鉴定，被告人×××占有的集体林地面积为7.52亩，林种为防护林，优势树种为云南松、油杉。一审法院认为：被告人×××无视国家法律，在未取得征占用林地手续的情况下进行开垦、建筑，改变林地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控罪名成立。根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，被告人毁坏的林地为防护林，达7.52亩，已构成犯罪，被告人×××及其辩护人认为赵正有建盖房屋的面积不应计算在内的意见无证据印证，其意见不予采纳。根据被告人的犯罪性质、事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，判决：被告人×××犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币4000元。一审宣判后，被告人×××不服，提出上诉，其主要上诉理由为：1、原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人家涉案房屋早在1998年就建盖起来，所建盖的房屋及开垦的荒地得到村集体认可，并缴纳了土地承包费。案发后，上诉人家已全部拆除新盖的临时建筑物及房屋周围围墙设施，并重新栽上树苗恢复了植被。2、在坝者村家家都象我一样的开垦荒地，为何只认定上诉人的行为违法构成犯罪而进行处罚不处罚其他人。二审出庭检察员认为：本案事实清楚，证据确实充分，取证程序合法有效，一审法院认定的事实有相关证据予以证明，根据鉴定结论，上诉人的行为已构成非法占用农用地罪，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：1998年至2012年期间，上诉人×××在未经依法办理林地征用、占用审批手续的情况下，擅自改变村集体林地用途，在寻甸县仁德街道办坝者村委会大坝者村第四村民小组的背后坡山集体林地内，毁林开荒，建盖房屋。经云林司法鉴定中心鉴定，上诉人×××占用集体林地的面积为7.52亩，林种为防护林，优势树种为云南松、油杉。上述事实有以下证据证实：1、上诉人×××在侦查阶段的供述和辩解。其证实：……小片开荒地点在坝者四社的背后坡山，当时开了种烤烟、玉米，到1998年10月份在开垦的荒地上盖起三间做住房和养鸡用，因为挖了10多棵黄栋树，被塘子林业站罚掉400元。从1998年起每年陆续建盖了烤房、理烟房、洗澡房，直到2010年又盖了三间石棉瓦做车库、仓库用，到2012年开垦了路两边的两块地，围了养鸡的围墙。所开垦的林地不是×××的，所有权是坝者四社集体的。开地、盖房占用的林地没有办理过任何手续。2、证人证言。证人×××（坝者村村民小组组长，林管员）证实：×××在该村背后山上开垦林地建盖房子开“鑫荣山庄”，是在2004年他当护林员后开挖林地的。×××开挖的林地叫背后山，所有权是坝者四组村集体所有，林种为防护林。他开挖林地没有办理过任何手续，也没有谁同意过，村上制止过他，他不听劝。证人赵志华、浦恩富、钱觉明、缪加龙证实：×××从1998年至2012年1月间擅自在村集体背后坡开垦林地、建房10余间、开山庄，共占用林地面积7亩多，其是该村护林员，经村委会、林业站多次劝阻不听，强行建房，所占用林地无任何手续。3、编号B530600206898《中华人民共和国林权证》。该林权证载明：林地所有权权利人为塘子镇坝者村委会四组，地名为背后山，面积为129亩，林种为防护林，主要树种为云南松、油杉，林地使用期为长期。4、现场勘查物证、指认笔录及照片。经寻甸县森林公安局现场勘查所拍摄的现场照片及制作的现场指认笔录证实：经过现场勘查统计×××所开垦林地有6个地块，面积总计5013平方米，折合面积为7.52亩。5、云南云林司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》（云林司法鉴定中心（2012）林检字第109号）及《鉴定结论通知书》（森公刑鉴通字（2012）05号）证实：经寻甸县森林公安局委托，云林司法鉴定中心作出如下检验结果：×××在背后山开垦林地、建盖房屋，占用寻甸县仁德镇坝者村委会四组林地面积为0.201hm2（7.52亩），调查范围内林地权属为集体，树种为防护林，优势树种为云南松、油杉。上述鉴定结论已告知×××。
本院认为：上诉人×××在未经依法办理林地征用、占用审批手续的情况下，擅自改变林地用途，数量较大，其毁林开荒、在林地上建盖房屋的行为已触犯我国刑法第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪。根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓“数量较大，造成林地大量毁坏”的情形之一是指，“非法占用耕地并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上”。本案中，经具有法定鉴定资质的司法鉴定部门鉴定，×××非法占用林地的面积达7.52亩，已经超过上述规定的标准，且其毁坏的林地为防护林，×××又系护林员，故×××关于其建盖房屋的面积不应计算在占用面积内，其建盖房屋后已得到村委会及坝者村四社认可的上诉意见缺乏相关证据印证，其案发后家人拆除新盖的临时建筑及围墙设施，重新栽上树苗的行为仅表明其具有一定的悔罪表现，其关于“他人也有违法行为何不对其处罚”的辩解并不能抵销其违法犯罪事实的客观存在。综上，一审判决认定事实清楚，证实充分，适用法律正确，一审对上诉人科以五个月拘役的刑罚已充分考虑到上诉人的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，定罪准确，量刑恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 王向红
审 判 员 张昆华
代理
审判员 苏静巍
二〇一二年十二月十二日
书 记 员 侯 敏