山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）东民一终字第171号
上诉人（原审被告）：山东天海建业有限责任公司，住所地：东营市河口区河滨路349号。
法定代表人：赵海江，董事长。
委托代理人：王晓华，男。
委托代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：邵华，女。
委托代理人：王维湘，山东琴岛律师事务所律师。
原审
第三人：尚玉利（曾用名尚玉立），男。
委托代理人：张连合，男。
上诉人山东天海建业有限责任公司（以下简称天海公司）因与被上诉人邵华、原审第三人尚玉利建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2011）河民初重字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天海公司委托代理人王晓华、王育奇，被上诉人邵华及其委托代理人王维湘，原审第三人尚玉利及其委托代理人张连合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，邵华经第三人尚玉利介绍，于2008年9月3日正式进入天海公司承包的河口区河安小区第一标段进行工程施工，成为该标段绿化工程的实际施工人。天海公司与邵华口头约定由邵华进行具体施工，邵华与天海公司之间就争议工程存在建设工程施工合同关系。至同年11月24日，因天海公司没有按邵华的施工进度支付工程款，致邵华停止施工。在施工期间，邵华曾支付刘海波外运碱土费67115元，并支付了施工过程中其他费用。天海公司在邵华施工期间未支付给邵华工程款。邵华在停止施工后，先后于2008年11月24日、2008年12月5日、2008年12月9日、2008年12月13日四次向天海公司发函，要求确认其施工的工程量，天海公司虽向邵华回过一次函，但始终未与邵华一起确认工程量。邵华停止施工后，未完成的工程由第三人尚玉利继续施工，并至工程全部竣工。邵华申请对其施工工程量进行造价鉴定，经鉴定邵华施工工程量造价为617460.28元，鉴定费6500元。天海公司和第三人尚玉利提出了异议，并申请重新鉴定。经查，对于天海公司提出的异议，鉴定机构已经进行了书面答复，尚玉利在法院通知其对涉案工程进行现场勘查时，无正当理由拒绝前往勘查。且天海公司和尚玉利没有提供充分有效的证据推翻该鉴定报告。故对天海公司和尚玉利进行重新鉴定的申请予以驳回。该鉴定报告是由本案的当事人在法院的主持下，依法选择鉴定机构进行评估鉴定的结果，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为认定本案中邵华完成争议工程施工量的依据。邵华为索要工程款起诉至原审法院，要求天海公司支付工程款617460.28元及利息，并承担本案的诉讼费用。原审法院认为，邵华为天海公司承包的工程项目进行了施工，天海公司应按邵华的施工进度支付工程款，天海公司未能及时支付工程款造成施工项目中止。邵华施工中止后，天海公司对施工项目另行组织人员施工，与邵华的施工协议终止，天海公司应及时与邵华核算工程量支付工程款，天海公司至今未能支付工程款是造成此纠纷的原因，应承担全部责任。邵华要求天海公司按中介机构鉴定的工程造价617460.28元支付工程款的事实清楚、证据确凿，应予支持。因双方当事人对垫资利息没有约定，邵华要求天海公司支付利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：
一、天海公司于判决生效后十日内支付给邵华工程款617460.28元。
二、驳回邵华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10543元，由邵华负担2543元，由天海公司负担8000元；鉴定费6500元，由天海公司负担。
上诉人天海公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人邵华并没有证据证明自己垫付工程款。
二、天海公司与邵华之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程是天海公司与绿苑房地产之间签订建设工程施工合同后，天海公司与尚玉利之间签订了“内部承包合同”，邵华只是尚玉利聘用的现场技术人员。
三、一审据以判决的鉴定评估报告在鉴定程序上存在瑕疵，鉴定结果工程量与实际情况不符。
四、天海公司在涉案工程中提供了砂石料、水泥等材料，支付了挖掘机和运输车辆以及土方工程等劳务人员的报酬。综上，请求二审法院依法驳回邵华的诉讼请求，一、二审案件诉讼费均由邵华承担。
被上诉人邵华答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。
一、邵华是涉案工程的实际施工人，因天海公司违约行为致使工程施工终止，天海公司应承担支付工程款义务并承担相应的法律责任。
二、一审鉴定程序合法，鉴定结果应做为确定工程价款的依据。
三、邵华在一审中提交的证据，特别是法院对尚玉利的调查笔录，能够证实天海公司与尚玉利串通损害邵华的权利。综上，请求二审法院依法维持原判。原审第三人尚玉利答辩称，一审认定事实不清，涉案工程是尚玉利施工，邵华只是尚玉利工地的一名技术人员，请求法院在查明事实的基础上作出公正的判决。二审的争议焦点问题为：1、被上诉人邵华是否是涉案工程的实际施工人；2、一审判决认定的涉案工程量及工程造价是否正确。二审过程中，上诉人天海公司为证明自己的主张提交一组证据：关于河安绿化A1区池壁高度等工程量测量证明及12张照片（2009年4月5日原始照片8张，2012年10月11日新拍照片4张）、河口区和安小区A1区绿化工程08年实际发生工程量表1份。这组证据证明：涉案工程中关于绿化带的实际高度是400mm，池壁厚度为120mm。该池壁设计没有C15垫层无灰土。山东天浩项目工程管理有限公司出具的鉴定报告书中平整场地18592平方米不存在。一审中认定的鉴定报告依据不足。被上诉人邵华针对关于河安绿化A1区池壁高度等工程量测量证明质证认为：
一、对其真实性无法确定，第一页上没有印章，第二页上没有内容只有印章或签字，且是有两个公司的印章，没有实际经办人签字，有实际经办人签字的没有加盖公司印章。个人签字应出庭作证，尚玉利作为第三人与本案有利害关系，其签字认可的行为，不应采信。
二、该证明实际上对本案工程又做了单方面的测量，这种行为是天海公司的单方行为，在诉讼中双方已经发生争议，天海公司的单方行为应该不具有法律效力。天海公司从来没有通知过邵华就本案争议的施工问题进行确认。
三、该证明应该在一审时提交法庭，二审提交不符合我国有关新证据的规定。针对照片，邵华质证认为：照片的真实性无法确定，与本案无关联性，天海公司应该在一审中提交，二审中提交不能认定为新证据。针对工程量表邵华质证认为，工程量表在一审中已经提交，该证据实际是天海公司单方制作的工程量审计，没有相应的事实和证据支持，邵华是严格按照图纸施工。原审第三人针对天海公司提交的证据质证认为，对其真实性无异议，能够证实天海公司的证明目的。
本院认为，上诉人天海公司提交的关于河安绿化A1区池壁高度等工程量测量证明及12张照片，是天海公司单方行为取得，邵华并不认可，本院不予采信。上诉人提交的河口区和安小区A1区绿化工程08年实际发生工程量表，在一审中已经提交，二审不应作为新证据提交。原审第三人尚玉利提交收据存根6张，证明：涉案工程的材料款和人工费是由原审第三人尚玉利支付的，与邵华无关。上诉人天海公司针对尚玉利提交的证据质证认为，对其真实性和证明目的都无异议。被上诉人邵华针对尚玉利提交的证据质证认为，对其真实性无法确定，该证据与本案无关联性，该证据没有在法定的期限内提交不具有合法性和证据效力。
本院认为，尚玉利提交收据存根6张，因不能证明该证据与涉案工程的关联性，本院不予采信。二审过程中，被上诉人邵华未提交新的证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的一致。关于焦点一，
本院认为，通过天海公司2008年11月27日给邵华的复函，邵华提交的施工日志、工作联系单、施工图纸等证据能够证明邵华实际施工了涉案工程。天海公司主张邵华只是尚玉利聘用的现场技术人员，并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于焦点二，
本院认为，经过邵华多次去函催促，天海公司在没有对邵华已经完成工程量进行确认的情况下，经邵华申请，一审法院依法主持委托鉴定机构对邵华施工工程量造价进行了鉴定；鉴定机构鉴定依据有邵华提供的施工日志、工作联系单、施工图纸等材料，鉴定依据充分；在鉴定过程中尚玉利在法院通知其对涉案工程进行现场勘查时，无正当理由拒绝前往勘查，应该承担相应的法律后果；针对天海公司对鉴定结果提出的异议，鉴定机构亦进行了书面答复。综上，一审鉴定程序合法，鉴定依据充分。天海公司主张一审据以判决的鉴定评估报告在鉴定程序上存在瑕疵，鉴定结果工程量与实际情况不符，但天海公司和尚玉利并没有提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。另外，天海公司主张在涉案工程中提供了砂石料、水泥等材料，并未提供有效证据证明，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10543元，由上诉人山东天海建业有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘国海
代理
审判员 王 辉
代理
审判员 崔海霞
二〇一二年十二月六日
书 记 员 李 琳 来源：百度搜索“”