广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)珠中法民三终字第473号
上诉人（一审被告）：邓利萍，女，汉族，原住四川省泸县，现住广东省珠海市金湾区，公民身份证号码：3469。
被
上诉人（一审原告）：冯基超，男，汉族，原住广西柳城县，现住广东省珠海市金湾区，公民身份证号码：1319。
上诉人邓利萍因与被上诉人冯基超承包合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2009年1月24日，邓利萍及其夫欧阳俊为甲方与乙方冯基超签订《合作协议》，约定邓利萍将所租用的映月大厦3-4号商铺承包给冯基超经营管理，合作时间三年，合同期满后，如需继续合作，同等条件下冯基超享有优先权；“乙方如需装修，必须注意不破坏建筑物的结构。其一切装修费用由乙方自行负责。若合作期满或乙方中途退出，商铺装修无偿归甲方所有，乙方不得人为损坏，否则，甲方不退回保证金”；冯基超向邓利萍缴纳保证金1万元、进场费1万元及年利润1.8万元、房租等费用。其中“保证金壹万元，保证金不能抵作租金，退回时不计利息，乙方在经营管理期间，缴纳完所有费用后如未违约，甲方于一个月内退回押金壹万元”。进场费1万元，从2009年2月1日起冯基超可使用现有的装修及设备--欧阳俊在该项后签名确认“3年满店内设备送还乙方”。2009年2月至12月的房租每月6000元，此后的租金由邓利萍与房东商定，冯基超在每月底向邓利萍缴纳下月房租，若拖欠从逾期之日起的按所欠租金的5%交纳滞纳金。冯基超经营期间，自行承担房租、人工工资、税收、工商年审及管理费、水电费、卫生年审及健康办证费、有线电视费、电话费及其他债权、债务，承担门前“三包”和相关责任。协议签订后，冯基超使用邓利萍提供的营业执照开始经营邓利萍原经营的“俊之最美发店”。冯基超向邓利萍或欧阳俊缴纳了相关费用。其中2009年2月4日，欧阳俊向冯基超出具了收据，确认收到冯基超“承包美发店押金”1万元。同年2月9日，欧阳俊再向冯基超出具了收据，确认收到“映月新村2号商铺租房押金”6000元。冯基超称押金1万元系上述合同约定的3-4号商铺保证金，后因邓利萍又将相邻的2号商铺一并交其使用，故再交押金6000元。在三年期满后因索要押金未果，遂起诉主张邓利萍应归还押金1.6万元及赔偿损失4000元，该损失系因对方拒还押金而产生，金额系其自行估算所得。一审法院审理本案中认定邓利萍经合法传唤没有到庭，遂缺席审理，并认为一、关于押金。在《合作协议》中约定，冯基超在经营管理期间，缴纳完所有费用后如未违约，邓利萍于一个月内不计利息退回押金。冯基超提交的收据，可以证实冯基超缴纳了相关费用，并未违约，邓利萍应当按合同的约定履行自己的义务，退回所收取冯基超的押金1万元，后来邓利萍又收取的押金6000元是2号商铺的押金，虽不在《合作协议》内容当中，没有证据显示邓利萍收取该6000元押金有充分依据，因此，该6000元押金亦应返还。
二、关于经济损失4000元。冯基超主张的损失是因该16000元押金如果拿出投资而估计的预期损失，冯基超的该主张没有法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判令一、邓利萍于判决生效之日起五日内返还冯基超押金人民币16000元；
二、驳回冯基超的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币200元，由邓利萍承担。邓利萍不服一审判决，提起上诉称一、2009年1月24日，邓利萍与冯基超签订了承包合同协议，限期三年，在第2条款中明确规定，若合同期满或冯基超中途退出，商铺装修无偿归邓利萍,冯基超不得人为损坏，否则不退回保证金。是冯基超严重违约，所以提出上诉。
二、至今，冯基超没有归还邓利萍的涉案商铺2、3、4号商铺，造成了3、4号铺整体装修结构被破坏，4号铺至今被荒废，给邓利萍造成重大损害，所以邓利萍不仅要求撤销判决。还将起诉追究冯基超造成的损害，赔偿责任及退还2、3、4号商铺。
三、根据合作协议第3项第一款，冯基超至今未缴纳2012年1月3号商铺的租金。从2009年至2012年三年的工商年审费、卫生年审费分文未支付。
四、本案审理程序不合法，开庭前没有书面通知邓利萍，开庭当天下午15：30左右，一审法院法官电话通知邓利萍开庭，邓利萍告诉法官当时在珠海市中山大学第五附属，没有接到书面通知，法官称
书记员忘记通知，叫邓利萍18:00以前赶回法院开庭。然而十分钟后又电话告知，冯基超不愿意等开庭，不用过去法庭了。2012年8月9日一审法院送达判决书，对此案作缺席判决，邓利萍认为不合法。商铺都没有按时退回给邓利萍，邓利萍怎么退押金，一审法院于2012年6月5日（2012）珠金民四初字第15号判决书已判决冯基超退还商铺给邓利萍，所以提起上诉。请求撤销一审判决、驳回冯基超全部诉讼请求。冯基超答辩称，一、双方的承包协议合法，在三年的合作期间内，冯基超应当交付的费用都向邓利萍支付了，店内的装修也是冯基超进行两次的装修，设备也是冯基超事后购买，之前原有的设备支付1万元给邓利萍，双方的合作协议已经到期，之后冯基超又与商铺所有人签订了合同，现将铺面重新装修，邓利萍以冯基超违约为由，所以一直没有归还1.6万元的押金。
二、冯基超与2号铺和3号铺的商铺所有人签订了租赁合同，因此冯基超重新装修是合法的。2012年1月，3号铺的租金已经支付给了商铺所有人，以前也是商铺所有人过来向冯基超收取租金，一直都是冯基超直接向3号铺的商铺所有人支付，没有经过邓利萍的手。
三、对于年审费，双方签订协议之后，邓利萍一直都没有进行年审，证件不齐全，还导致冯基超被执法部门罚过款，直到冯基超于2012年1月合同即将到期的时候，邓利萍才对此证进行年审，双方的合同到期，所以冯基超不能交该笔款项给邓利萍。
四、一审的时候法官及
书记员已经向邓利萍发了传票，邓利萍由于各种理由拒绝到庭。邓利萍于二审提交证据：1、2012年6月5日一审法院作出的（2012）珠金法民四初第15号判决书，证明冯基超违约没有退还商铺给邓利萍；2、医院证明，证明一审法院6月14日开庭的当天邓利萍到中山大学第五附属，证明当天邓利萍确实有事情。冯基超质证称，已经对15号判决提起了上诉，不认可医院证明。冯基超在二审中无新证据提交。
本院查明，本案诉讼中一审法院于2012年5月24日向邓利萍送达《应诉通知书》、《举证通知书》等七份法律文书通知邓利萍应诉、举证时，一并向邓利萍送达了定于同年6月14日十五时在一审法院第三法庭开庭审理本案的《开庭传票》，送达上述法律文书的《送达回证》有邓利萍亲笔签名，该《送达回证》上亦特别注明了上述开庭时间及地点。一审诉讼中，邓利萍未应诉答辩、没有提交证据。二审中，邓利萍称，冯基超未交纳3号商铺2012年1月的租金，但承认冯基超经营期间确有经其同意，而由商铺的所有人向冯基超收取租金的情况。邓利萍又称，冯基超在经营期间未交付2009年至2012年三年的工商年审费、卫生年审费，或依规定逐年自行缴费办理卫生许可证及工商执照的年审，至2011年2月在工商部门的处罚及督促下，其取回工商执照去办理年审，但又因冯基超未提供“俊之最美发店”的理发师健康证明及相关经营所需原材料的合法手续不能取得卫生许可证照，而长期未能取得工商执照年审，至同年9月后才经多方努力取得年审。后因又临近合同期满，故未再将执照提供给冯基超持有。邓利萍称办理工商执照年审费为每年120元，其办理了2009年至2012年共四年的年审，花费480元。冯基超则称在2012年1月11日及之前，已向关仲富交付了3号商铺2012年1月的租金3000元及500元；未交付工商年审费等是因为其不能自行办理邓利萍提供使用的证照年审，而邓利萍又不及时办理，其后邓利萍取走相关证照去办理年审后又未再提供，故未向邓利萍交纳相关年审费用。冯基超案中确认其从邓利萍处接手承包时，原有的三间商铺贯通，只在3号商铺临街一面开设有对外经营的大门，2号及4号商铺临街一面则是玻璃隔墙，在2012年2月双方合作期满后，其将3、4号商铺砌墙隔开，将4号商铺的设备移到2、3号商铺内使用，并将4号商铺临街一面的玻璃隔墙拆除后交回邓利萍。冯基超起诉认为，双方约定的三年合作于2012年2月到期，其因已于同年1月分别与2号、3号商铺的所有人签订了租赁合同，取得了2、3号商铺的租赁权，故而将3、4号商铺砌墙隔开，自行在2、3号商铺经营。邓利萍称2011年12月5日其与关仲富之妻苏谷招签订合同继续租赁3号商铺后，已将继续租赁的情况告知了冯基超与关仲富，但冯基超、关仲富仍于2012年1月1日签订了3号商铺的租赁合同。邓利萍确认冯基超在2012年1月与2号商铺的所有人谢庚祥签订了租赁合同取得了2号商铺的租赁权，而其未能取得2号商铺的租赁权。邓利萍称冯基超随后在2012年2月1日将3、4号商铺砌墙隔开，破坏了原商铺格局，也损坏了原有装修，导致其在继续租赁了4号商铺后已无法正常经营，现4号商铺空无一物荒废至今。再查明，2012年11月6日本院作出（2012）珠中法民三终字第471号民事判决书，该案因冯基超不服一审法院（2012）珠金法民四初第15号判决而上诉至本院。该案中
本院查明，本案所涉3号商铺系该案第三人苏谷招于2001年购买，并自2009年1月4日签订合同租予邓利萍，其后又续租至2011年底。期间，2011年9月15日，苏谷招与其夫关仲富经法院调解，确定该3号商铺由关仲富享有20%份额，苏谷招享有10%、二人之子关健财、关健文分别享有35%。同年11月11日关健财、关健文书面委托苏谷招处理该商铺事项。同年12月5日，苏谷招与邓利萍签订合同，将商铺再租予邓利萍至2017年1月。而2012年1月1日，关仲富则与冯基超签订合同，将3号商铺租予冯基超三年至2015年。其后冯基超于2012年2月1日，在3号与4号商铺间砌墙隔离两商铺。该案中，本院终审认为邓利萍自2009年已租赁该3号商铺，其后也与占有80%份额的商铺所有人签订了合同再租赁至2017年，故邓利萍可继续占有使用3号商铺。而冯基超系基于与邓利萍签订的本案《合作协议》才占有使用3号铺，无论该协议是租赁还是合作，冯基超实际占有3号商铺的行为并未改变邓利萍通过间接方式占有使用的事实。双方签订的《合作协议》-亦即本案所涉《合作协议》，约定的三年期满后冯基超应当将涉案商铺交还，而期满之时邓利萍已与苏谷招签订合同取得了商铺的租赁，冯基超继续占有涉案商铺侵犯了邓利萍的权利，故邓利萍有权要求冯基超退出涉案商铺。而冯基超与关仲富签订的合同，是双方真实意思的表示，没有证据证明冯关二人存在恶意串通损害第三人利益的情况，故该合同有效，但因上述邓利萍已通过合法方式租赁了涉案商铺的事实，冯基超不能依据与关仲富签订的合同占有使用涉案商铺，冯基超案中有权占有使用的主张不予支持。本院综合上述意见，终审维持一审法院关于冯基超、关仲富将涉案3号商铺交还邓利萍使用的判决。
本院认为，一审法院在通知邓利萍应诉本案时，已同时向邓利萍送达了《开庭传票》，邓利萍当依时出庭应诉答辩，但邓利萍并未出庭应诉，甚至也未依《应诉通知书》、《举证通知书》等法律文书通知的内容提出答辩意见及举证。对此，邓利萍应当承担相应责任及法律后果。一审法院依法对本案缺席审理，并无不当，邓利萍认为一审审理程序不合法，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方书面及口头约定邓利萍将其租来的2、3、4号商铺交冯基超经营，从《合作协议》中双方约定冯基超使用邓利萍原已营业经营的包括原有设备、装修的三间商铺，及在三间商铺经营所使用的工商执照、卫生许可证等证照，并继续雇佣原经营场所的工作人员，而向邓利萍缴付固定“利润”的经营方式看，双方约定的“合作”正如协议所示，实为冯基超“承包”经营邓利萍在上述商铺经营的“俊之最美发店”，而非仅仅是邓利萍转租上述三间商铺予冯基超使用。该经营形式是双方合意而为，不损害其他第三人，或社会、国家利益，故合法有效，双方均应恪守。一审判决认定本案系房屋租赁合同纠纷不当，应予纠正。上述协议约定“合作”时间为三年，未明确注明“合作”期满之日，但协议第2条明确约定冯基超从2009年2月1日起可使用原商铺现有的装修及设备，故本院认定应于2012年1月31日三年期满，依约期满后冯基超应当返还商铺予邓利萍。案中，双方确认在2012年1月31日前，冯基超已与2号商铺的所有人签订房屋租赁合同，取得该商铺的租赁权；本院另案则查明2012年1月1日冯基超亦与享有20%份额产权的关仲富签订合同租赁3号商铺，虽然该案中本院已认定没有证据证明冯、关二人的行为恶意串通损害他人利益，但冯基超系与邓利萍签订合同“承包”经营邓利萍原已合法正常营业中的“俊之最美发店”方取得案涉三间商铺的占有使用权，且非单纯的受让转租商铺，案中事实反映冯基超显然清楚邓利萍租赁三间商铺的情况，故冯基超有义务保证其所“承包”经营的“俊之最美发店”的完整性，有义务在三年“合作”期满后依约返还“承包”经营的“俊之最美发店”的原有装修、证照及商铺，更有义务保证在“承包”经营后“俊之最美发店”仍可继续正常经营。但冯基超却置合同约定于不顾，置“俊之最美发店”是否能正常经营于不顾，置邓利萍依法享有的优先租赁权于不顾，在邓利萍并未表示不再经营或不再租赁三间商铺的情况下，弃邓利萍而与2、3号商铺产权人签订合同，砌墙隔离3、4号商铺而自行经营，完全改变在2、3、4号商铺原正常经营的“俊之最美发店”的经营人、经营场所及方式，即使没有证据证明与关仲富恶意串通，但也显有违反民事活动中应当恪守的诚实信用原则，况且冯基超也没有依约承担工商执照的年审费用，故本院认定冯基超违反了《合作协议》“不破坏建筑物的结构，……合作期满……，商铺装修无偿归甲方所有”及应当缴纳“所有费用”的约定，邓利萍依约有权不退回押金。鉴于冯基超向邓利萍交付的6000元2号商铺押金，其性质同于《合作协议》约定的3、4号商铺押金，基于上述理据，邓利萍同样依约可不予退还。邓利萍上诉有理，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，
判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第805号民事判决；
二、驳回冯基超的诉讼请求。一审案件受理费人民币200元、二审案件受理费人民币400元，由被上诉人冯基超负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理
审判员 王 芳
代理
审判员 牟宏微
二〇一二年十二月六日
书 记 员 凌 东 来自：