杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭西泗商初字第381号原告林美琴。委托代理人陈志军。被告杭州江良客运有限公司。法定代表人章勤。委托代理人陈炜。
原告林美琴（以下称原告）为与被告杭州江良客运有限公司（以下称被告）承揽合同纠纷一案，于2012年9月4日向本院起诉。本院于2012年9月10日受理后，依法由
代理
审判员陈甲骏独任审判，于2012年10月10日公开开庭进行了审理。原告林美琴及其委托代理人陈志军，被告杭州江良客运有限公司的委托代理人陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年10月16日，原、被告签订《装饰工程承包合同》，约定：原告为被告完成位于杭州市西湖区双浦镇袁浦路16号一、二层房屋的装修，于2008年11月30日完工；被告支付给原告工程款510000元，于合同生效后3日内支付100000元，完成工程50％时支付工程价款的20％，验收合格后支付工程价款的95％，其余5％作为保证金于质保期满后付清。合同签订后，原告进行施工，但被告未依约支付工程款。2008年10月24日，原、被告签订《补充协议》，被告承诺于2008年10月28日支付工程款100000元，但被告仍未支付。后原、被告又口头达成协议，被告承诺于工程完工验收合格后一次性支付全部工程款。原告依约完成工程后，被告既未支付工程款，又不确认工程量。2009年10月26日，被告代原告支付民工工资12000元。2010年12月20日，被告确认尚应支付给原告498997元。诉请判令被告支付给原告工程款498997元，赔偿逾期付款损失65493.36元，诉讼费由被告承担。原告为证明其上述主张，举证如下：1、装饰工程承包合同，证明2008年10月15日，原、被告签订装饰工程承包合同。2、补充协议，证明2008年10月24日，原、被告对支付首付款再行作出约定。3、工程预算书，证明原告依约制定工程预算书，并经被告确认。4、施工联系单，证明原告就工程增减费用经被告确认。5、工程结算单，证明被告确认尚欠原告工程款498997元。6、承诺书，证明被告曾承诺支付20000元工程款。
被告辩称，《装饰工程承包合同》的签订时间为2008年，而被告在2010年才成立，合同签订时被告尚未成立，涉案合同并非原、被告签订。被告使用的房屋属杭州捷明贸易有限公司所有，被告向杭州捷明贸易有限公司租赁房屋进行办公。要求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其上述主张，举证如下：1、工商登记资料，证明被告的登记设立情况。2、租赁协议，证明被告与杭州捷明贸易有限公司就租赁事宜达成一致。3、（2012）杭西泗民初字第146号民事判决书，证明被告设立及租赁事实已经法院生效判决认定。4、2011年4月原告第一次起诉被告的材料，证明前次起诉时，原告提供的《装饰工程承包合同》上没有被告盖章。法庭质证时，被告对原告提供的证据1－6发表如下质证意见：证据1，真实性有异议，合同章系伪造。原告曾就同一事实起诉过被告，当时起诉时，合同上并没有加盖公章。证据2-5，真实性无法确认，签字人郑才良并非被告股东或员工，与被告没有关联性。证据6，系复印件，真实性有异议。法庭质证时，原告对被告提供的证据1－4发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，但显示被告最后申报运营时间为2010年10月25日。证据2，没有异议，但邹传江、郑才良和杭州捷明贸易有限公司于2008年10月签订过《租赁协议》。证据3，真实性没有异议，但公司设立前股东的前期筹备工作，公司虽未登记设立，仍有行为能力。证据4，复印件，无法确认真实性，可能是复印时公章未复印出来。经审查，本院对原、被告提供的上述证据发表如下认证意见：被告提供的证据1，原告对其真实性没有异议。该证据显示，被告公司的成立时间为2010年11月5日，发起人为章勤、邹传江。依《中华人民共和国民法通则》第36条第2款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第1条、第3条，法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生；为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东；发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，法院应予支持。根据上述法律规则，在2008年10月15日，被告公司尚未成立，不具有权利能力和行为能力；且原告提供的证据1中的签字人“郑才良”也非被告公司的发起人；此使原告提供的证据1，不能证明原、被告间存在承揽法律关系；原告提供的证据1，缺乏关联性和证明力，不予认定。原告提供的证据2－5，均系郑才良签字，与原告主张的原、被告间的承揽法律关系缺乏关联性，不予认定。原告提供的证据6，系复印件，且该证据无法证明原告的证明目的，不予认定。被告提供的证据1－3，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。被告提供的证据4，系复印件，真实性无法确认，不予认定。根据上述论证意见，本院就本案事实确认如下：原告现有证据既不能证明原、被告间存在承揽合同法律关系，也不能证明被告尚欠原告工程款498997元。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告现有证据不能证明原、被告间存在承揽合同法律关系，其要求被告支付工程款并赔偿损失的诉讼请求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：驳回林美琴的诉讼请求。案件受理费9445元，减半收取4722.5元，由林美琴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行为工商银行湖滨分理处，帐号为12×××68，户名为浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理
审判员 陈甲骏
二〇一二年十二月五日
书 记 员 俞建娣 微信公众号“”