南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2012）江宁禄民初字第83号原告南京兆泰建设工程有限公司（以下简称兆泰公司）。法定代表人孙兆根，兆泰公司董事长。委托代理人袁兴武，江苏永元律师事务所律师。委托代理人周承银，男，汉族，1968年8月4生。被告南京天惠利净化有限公司（以下简称天惠利公司）。法定代表人王瑞雪，天惠利公司总经理。委托代理人徐小兵、罗璇，江苏天茂律师事务所律师。
原告兆泰公司诉被告天惠利公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兆泰公司的委托代理人袁兴武、周承银、被告天惠利公司的法定代表人王瑞雪及其委托代理人徐小兵、罗璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兆泰公司诉称：2010年10月10日，被告天惠利公司与其签订建设工程施工合同，合同约定被告天惠利公司将厂房与实验楼的土建及水电安装工程交于原告承包。合同总价款6970000元。原告进场施工后，被告天惠利公司未能按约支付工程款，并单方解除施工合同，致使工程未能竣工。合同约定正负零出土应支付35%的工程款，主体完工后付30%的工程款，但被告只支付工程款682000元，余款未支付。现起诉要求被告天惠利公司给付工程款2218167.5元，并承担自2011年8月3日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止的利息损失；赔偿损失535150.26元及相应的利息损失（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至给付之日止）；赔偿预期可得利益损失120630元；本案诉讼费由被告承担。
被告天惠利公司辩称：其与原告于2010年10月10日签订的建设工程施工合同仅是备案所用，双方于2010年12月8日签订了补充合同，约定工程总价款为4140800元，双方应当依照该份合同的约定结算工程款。合同签订后，被告已实际给付工程款2204724元。原告在履行合同中因安全生产条件不合格被江宁区建筑安全生产监督站（以下简称安监站）责令停工，原告未能整改合格后重新施工，本应于2011年5月20日竣工的工程至今未能完工，严重拖延了工期，给被告造成了巨大的经济损失，其中工程延误违约金28157.44元（自2011年5月20日起至2011年6月24日止，以4140800元为基数按日万分之2计算）；延期迁出场地的损失412423.68元（自2011年6月24日起至2012年11月3日止，以4140800元为基数按日万分之2计算）；非法分包的违约金500000元，合计940581.12元，已远远超出其应支付的工程款，考虑兆泰公司额外为实际施工人刘兆根支付了1210000元的实际情况，不再向其主张返还多付的工程款，但天惠利公司不应再向原告兆泰公司支付工程款。
经审理查明，2010年10月10日，被告天惠利公司（甲方）与原告兆泰公司（乙方）签订建设工程施工合同1份，合同约定由原告兆泰公司承接被告天惠利公司的厂房和实验楼工程，建筑面积7574.6平方米，合同总价款6970327元，开工日期为2010年11月20日，竣工日期为2011年5月20日，总工期180天，工程款支付方式和时间为：合同签订后预付合同价的10%，基础工程完工后付合同价的25%，主体完工后付合同价的30%，工程竣工验收合格后付合同价的30%，留5%作为质量保修金，1年内付清；甲方支付的工程款必须汇到乙方公司的帐户，乙方出具专业发票。违约责任为：延误工期按日万分之2承担违约责任；本工程未经发包人同意不得将工程分包，如发现随时即终止承包合同并承担违约责任，如发现承包人有擅自转包或分包，发包人有权要求承包人退场分包工程的50%的罚款，一切损失由承包人承担。该份合同经过江宁区建工局备案。合同签订后，双方又于同年12月8日签订建设工程施工合同1份（以下简称合同2），合同2约定由兆泰公司承接天惠利公司厂房及实验楼工程，其中厂房2880平方米、实验楼3712平方米，总面积6592平方米；开工日期为2010年12月8日，竣工日期为厂房2011年3月下旬、厂房和实验楼2011年5月下旬，合同总工期140天；合同总价款4140800元；工程款支付方式为厂房开工后付30%，主体完工后付60%，竣工后付90%，验收合格后付清全款；实验楼开工后付20%，二层完工后付20%，三层完工后付至全款的60%，竣工后付全款的80%，验收合格后全部付清。违约责任约定为乙方如延误工期，每周承担甲方损失10%的工程款，以此类推。合同补充约定本合同为双方结算依据，原合同双方认可仅限于申报建设手续用。另查，2010年6月9日，原告兆泰公司与刘兆根签订协议承诺书1份，该协议书约定天惠利厂房、办公楼等工程，兆泰公司是中标单位，兆泰公司将上述中标工程交由刘兆根承包，承包性质为包工包料，兆泰公司收取1.5%的管理费，税金按实计算。协议就双方的权利义务、质量要求、工程款的支付及安全生产等事项均作出约定。发包方加盖了兆泰公司的印章，承包方由刘兆根签字，并加盖了南京盛溪建设工程有限公司（以下简称盛溪公司）的印章，盛溪公司的法定代表人为刘兆根。上述合同签订后，刘兆根按约进场施工，在施工过程中，经江宁区安监站检查，施工中存在搭设完毕的或正在浇砼的模板支撑系统违反《建筑施工模板安全技术规范》强制性条文、施工安全条件验收不达标准、临时用电未按照三级配电系统、TN-S接零保护系统和二级保护系统配置线路、特种作业人员证件无效、厂房脚手架上堆放大量砖块，已致脚手架严重变形、厂房内的高处作业部位无操作平台、现场无规范的七牌两网等问题，江宁区安监站于2011年5月20日向兆泰公司发出《建筑施工工程项目暂停施工告知书》。后工地进入停工状态。兆泰公司未能进行整改，未能重新开工。2011年6月22日，天惠利公司向兆泰公司发出解除合同通知书1份，以兆泰公司存在非法转包行为、延误工期行为、被区安监站责令停工、延付材料款及工人工资造成极大影响，已构成根本违约为由解除了与兆泰公司签订的2份建设工程施工合同，并要求兆泰公司3日内迁出施工场地，移交已完成的工程。如不配合则由此造成的损失由兆泰公司承担。后双方未能对已完成的工程量进行结算，兆泰公司也未拆出施工场地。双方僵持不下，兆泰公司向本院提起诉讼。审理中，经本院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行（以下简称省建行）对兆泰公司的已完成工程的工程造价进行了司法鉴定。2012年6月28日，省建行出具了鉴定意见，经鉴定，工程造价为2576719.96元，含实验楼基础超挖土方签证部分的200000元、实验楼基础淤泥挖运工程造价28800元、实验楼三层已拆除模板9846.4元在内，及脚手架费、临时设施费、大型机械设备进出场费、按拆费84801.2元、工程总造价为2900167.56元。天惠利公司陆续给付工程款2204724元，其中直接付至兆泰公司帐户的款项有682000元，由刘兆根或现场负责人刘兆君经手领取1522724元。另查，兆泰公司承接了天惠利公司的工程后，已陆续为实际施工人刘兆根支付了人工工资、材料款等计1892000元（含已收取的682000元）。上述事实，有直接发包通知书、建设工程施工合同、建设工程施工合同2、协议承诺书、解除合同通知书、监理日记、司法鉴定意见书及补充说明、证人卞某、王某的证言、付款凭证、前期零星工程报告、付款方式声明、民事判决书、民事调解书、付款凭证及当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告兆泰公司与被告天惠利公司签订的建设工程施工合同，已经过建工局备案，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方此后订立的合同2变更了施工项目，系对原合同的补充，与原合同具有相同的法律效力。建设工程施工合同虽对付款方式做出明确约定，要求天惠利公司必须将工程款汇至兆泰公司的帐户上，但合同2对付款方式进行了变更，被告天惠利公司按约支付了工程款2204724元，上述付款无论是支付至兆泰公司的帐户上还是由施工负责人领取，均不能否定其支付工程款的效力。兆泰公司否认由施工负责人领取工程款，其虽于2011年3月6日通知天惠利公司不得向刘兆根付款，但该单方意思表示与合同2不相符，天惠利公司实际已经支付的款项，应予计算。原告兆泰公司主张的工程款695443.56元具有事实依据，本院予以支持。兆泰公司承接了天惠利公司的工程后，将工程以包工包料方式交给刘兆根任法定代表人的盛溪公司承包施工，并约定了管理费标准，是转包行为，天惠利公司据此行使合同约定的解除权，并无不当，本院予以准许；因在施工中不符合安全规范及操作规范，兆泰公司被江宁区安监站责令停工后，其未及时组织整改，放任实际施工人的行为，使损失进一步扩大，应承担相应的违约责任，约定的违约责任明显不足以弥补天惠利公司因此所产生的损失，兆泰公司应继续承担赔偿责任。天惠利公司实际产生的损失为940581.12元，已远远超出其应支付的工程款，其抗辩不应再向兆泰公司支付工程款，具有事实依据，本院予以支持。天惠利公司考虑兆泰公司已经为实际施工人刘兆根额外支付了1210000元，产生了实际的损失，因此不再向兆泰公司主张返还多付的工程款，是民事权利的自由行使，不违反法律规定，本院予以准许。原告兆泰公司主张的各项损失，是其违约所造成，应由其自行负担，该主张没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，
判决如下：驳回原告兆泰公司的诉讼请求。本案应收案件受理费35255元，由原告兆泰公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼分理处；帐号：03340105901040000062。
审 判 长 陈志坤
人民陪审员 熊光荣
人民陪审员 张家文
二〇一二年十一月二十六日见习
书记员 戴 阳 更多数据：搜索“”来源：