杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭下商初字第1087号
原告：青海三江源药业有限公司。
法定代表人：扎西才吉。
委托代理人：梁向洪。
被告：杭州奕玥广告有限公司。
法定代表人：陈晓琦。
委托代理人：童斌。
原告青海三江源药业有限公司（以下简称三江源公司）为与被告杭州奕玥广告有限公司（以下简称奕玥公司）买卖合同纠纷一案，于2012年5月16日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由
审判员叶盛华适用简易程序，于同年8月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于同年11月15日再次公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告三江源公司委托代理人梁向洪，被告奕玥公司委托代理人童斌均到庭参加诉讼。
原告三江源公司起诉称：2011年9月1日，原、被告双方签订了一份《杭州奕玥广告有限公司广告发布合同》，约定由被告代原告在《杭州日报》上发布广告，期限为2011年9月6日至2012年1月10日，共计10期，合计广告费211480元，并约定了付款方式、付款期限和违约责任。同日签订了另一份合同，约定由被告代原告在《都市快报》上发布广告，期限为2011年9月2日至2012年1月25日，共计20期，每期50000元，合计广告费1000000元，并约定了付款方式、付款期限和违约责任。随后，原告通过下属的上海三江源保健品有限公司分三笔共支付了119768元广告费，被告仅按约定发布了2011年9月2日在《都市快报》上发布的广告，其余广告没有进行发布。至此，按双方签订的合同约定，原告款项到被告帐户时合同生效，被告没有按约定履行合同，合同已自动解除，但被告并没有将剩余款项退回原告，后经多次催要，至今未果。故诉请法院判令：
一、解除原、被告双方签订的两份《杭州奕玥广告有限公司发布合同》，被告立即返还剩余款项71168元，并承担违约金57016.60元；
二、被告承担本案全部诉讼费用。原告三江源公司为证明其主张的事实提交以下证据：1.广告发布合同二份，欲证明双方就被告代原告在《都市快报》、《杭州日报》上发布广告进行了约定。2.汇款凭证三份，欲证明原告在签订合同后，向被告共计汇款三笔，总金额为119768元，其中50000元和21148元的广告费用被告没有按约定进行发布。3.2011年9月7日向都市快报社汇款的凭证一份，欲证明刊登在《都市快报》上的广告由原告支付费用，与被告无关。4.都市快报广告订单、都市快报广告费发票各一份，欲证明2011年9月7日原告与都市快报社达成协议，该期广告由原告通过都市快报社发布。
被告奕玥公司未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：
一、《杭州日报》的广告被告已经依约在报纸上刊登，原告向被告支付的21148元是被告的合法报酬，无需返还，因此，原告在支付广告费后，就没有再支付下一期广告费的情况下，被告无需为原告刊登广告，被告有权行使先履行抗辩权。
二、根据原、被告关于《都市快报》上发布广告的合同约定，广告费每期为5万元，原告第二期只支付了48620万元，不足5万元，与约定不符，被告有权行使先履行抗辩权，被告没有义务为原告刊登下一期广告，不存在违约。被告奕玥公司为证明其主张的事实提交2011年8月26日的网络版《杭州日报》一份，欲证明原告支付给被告的21148元是被告应得的广告费报酬。经庭审质证，被告奕玥公司对原告三江源公司的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为根据合同约定，并不是原告支付一期广告费用后，被告就应为被告刊登所有广告，未履行部分的广告费是指原告付款后被告没有履行的那部分广告费，并不是合同总价的剩余部分；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据只能证明被告收到了上述款项，并不能证明被告没有履行相关的合同义务；对证据3认为与本案无关联性，对证据4中广告订单的真实性有异议，系传真件，广告费发票不能证明2011年9月7日在《都市快报》上刊登的广告与该笔费用相对应，该发票与本案无关联性。原告三江源公司对被告奕玥公司的证据的真实性无异议，但认为该广告发布在双方签订的合同生效前，与本案无关联性。综上质证意见，本院对原告三江源公司的证据1、证据2的真实性予以确认；证据3与证据4能互为印证，本院予以确认；被告奕玥公司的证据记载的广告发布时间不在双方签订的合同履行期内，与本案无关联性，本院不予确认。经审理本院认定以下事实：2011年9月1日，三江源公司与奕玥公司签订广告发布合同两份，分别约定由奕玥公司为三江源公司在《杭州日报》和《都市快报》上发布广告。其中，在《都市快报》上发布广告15期，软文5期，起止时间为2011年9月2日至2012年1月25日，广告的发布费用为85800元／期，软文的发布费用为53800元／期，按上述费用的6.8折计价，再经优惠后的合同总价为1000000元；合同签订并确定广告样板后周三刊登，周一付款，广告费每期支付50000元，以20期计算；在《杭州日报》上发布广告10期，起止时间为2011年9月6日至2012年1月10日，广告发布费用为31100元／期，按6.8折计价，再经优惠后的合同总价为200000元，合同签订并已确定广告样板后3日内，周二、周三、周四刊登，周一付款，广告费每期支付20000元，以10期计算。两份合同均约定：三江源公司中途废止合同，按已履行部分广告费的5％向奕玥公司支付违约金，超过合同规定期限付款，没逾期一天，按所欠款项的0.3％支付违约金；奕玥公司不能完成合同规定的工作，按未履行部分广告费的5％向三江源公司支付违约金，并退还未履行部分的广告费。上述合同签订后，三江源公司于2011年9月5日向奕玥公司支付《都市快报》的广告费50000元和48620元，于2011年9月6日向奕玥公司支付《杭州日报》广告费21148元。奕玥公司为三江源公司在2011年9月2日的《都市快报》上发布一次广告，后未再发布广告和软文。
本院认为：本案原、被告间签订的两份广告合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。双方当事人在庭审中对解除两份广告合同并无争议，故原告三江源公司要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。合同解除后，未履行部分的广告发布费用奕玥公司应返还原告三江源公司。对于已在《都市快报》上发布的广告，双方约定单价按85800元的6.8折计算，全部合同履行完毕后的优惠总价为1000000元。因该广告合同未履行完毕，故广告发布费用按85800元的6.8折计算为58344元。三江源公司主张已发布的广告费按48600元计算缺乏事实依据，奕玥公司应返还的广告费为61424元。关于三江源公司主张的违约金，因三江源公司在《都市快报》的广告合同履行过程中未按约付款，奕玥公司在《杭州日报》的广告合同履行过程中未发布广告，双方当时人在两份广告合同履行过程中各有违约行为，故三江源公司主张的违约金本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，
判决如下：
一、解除原告青海三江源药业有限公司与被告杭州奕玥广告有限公司于2011年9月1日签订的两份《杭州奕玥广告有限公司广告发布合同》；
二、被告杭州奕玥广告有限公司与判决生效后十日内返还原告青海三江源药业有限公司广告费61424元；
三、驳回原告青海三江源药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2864元，由原告青海三江源药业有限公司负担1528元，由被告杭州奕玥广告有限公司负担1336元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交不服一审判决部分的受理费。
审 判 长 叶盛华
人民陪审员 吴宝义
人民陪审员 周文灿
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 陈 娇 来源：百度“”