四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民初字第1212号原告中冶天工集团有限公司。住所地：天津市空港物流加工区西二道**号。法定代表人张培义，董事长。委托代理人孟令刚。委托代理人曲剑波。被告成都东创科技园投资有限公司。住所地：成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园锦绣大道南段**号。法定代表人章琴，董事长。委托代理人曾晓明，四川典章律师事务所律师。被告成都海科投资有限责任公司。住所地：成都市温江区创新中心*楼。法定代表人王斌，董事长。委托代理人邱达宽，四川典章律师事务所律师。
原告中冶天工集团有限公司（以下简称天工公司）与被告成都东创科技园投资有限公司（以下简称东创公司）、被告成都海科投资有限责任公司（以下简称海科公司）因建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2012年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月3日公开开庭审理了此案，天工公司的委托代理人孟令刚、曲剑波，东创公司的委托代理人曾晓明，海科公司的委托代理人邱达宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天工公司诉称，天工公司与东创公司于2008年12月28日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定成都SBI创业街建设项目由天工公司承建。根据东创公司提供的《开工证》，天工公司于2009年3月6日开始施工。2010年8月18日经双方协商一致约定终止履约协议。协议约定（1）天工公司在EF楼主体砼子分部验收合格移交给东创公司后退出本项目。（2）东创公司于本协议签订后3个工作日内支付天工公司700万元，天工公司所有外欠款项目由天工公司自行解决，天工公司人员或天工公司的供货商不得以任何理由对东创公司正常的工作生产秩序造成影响。（3）自签订之日起2个月内东创公司按结算额的80%支付给天工公司，若结算未完成，由东创公司按1000万元支付给天工公司。（4）2011年1月14日前结算额的90%支付给天工公司，若结算未完成，则东创公司按680万元支付给天工公司。（5）余款在2011年7月30日前全部支付完毕（不再留质保金）。（6）东创公司若未按上述时间给付工程款，由东创公司按未支付工程款的3‰每天向天工公司支付违约金。合同签订后，东创公司并未按双方的约定履行付款义务，在结算结束后，双方又于2011年8月29日就拖欠工程款的支付签订《补充协议》。约定结算工程总额为61982069元，约定东创公司应于2011年9月2日前支付300万元，9月30日前支付400万元，10月30日前支付400万元，11月30日前支付400万元，12月30日前全部结清。《补充协议》签订后，东创公司仅支付两笔款项后，就拒不履行协议，到目前为止东创公司欠天工公司工程款8846225.74元。经天工公司多次催讨未果。故诉至法院请求：一是判令东创公司支付工程款8846225.74元；二是判令东创公司支付自违约之日起至实际给付之日止的迟延给付工程款的违约金6093964元（暂计算到2012年7月10日）；三是海科公司对上诉两项诉讼请求承担连带责任；四是诉讼费用由二被告承担。原告天工公司为支持其诉讼请求向本院提交以下证据材料：证一：天工公司与东创公司于2008年12月28日签订的《建设工程施工合同》一份，证明涉案工程由原告天工公司承包施工。证二：天工公司与东创公司于2008年12月28日签订的《成都SBI创业街建设工程施工补充合同》一份，证明原告与被告对涉案工程的施工合同的权利义务进行了具体、细化的约定。证三：天工公司、东创公司、海科公司于2009年1月6日签订的《成都SBI创业街建设工程合同工程款担保合同》一份，证明海科公司对涉案工程的支付提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的全部工程款支付完毕为止。证四：2009年3月6日东创公司、天工公司成都创业街工程项目经理部均盖章、签名的《开工报告》一份，证明涉案工程实际开工时间为2009年3月6日。证五：天工公司与东创公司于2010年8月18日签订的《成都SBI创业街EF楼施工合同终止履约协议》一份，证明涉案工程经双方协商一致对施工合同及补充协议不再继续履行，且就原告天工公司退场及已完工程结算、付款等事项达成新的协议。证六：《地基与基础分部工程质量验收报告》一份，证明东创公司于2010年1月11日对涉案工程地基与基础分部工程组织验收，且验收质量合格。证明涉案工程经监理单位、施工单位、设计单位签字盖章且已竣工验收。证七：2010年6月12日经监理单位、建设单位、设计单位、施工单位签字、盖章的《主体结构（混凝土子分部工程）质量验收报告》一份，证明混凝土部分验收合格。证八：《四川省建设工程造价预（结）算书》，由天工公司成都创业街工程项目经理部盖章，曲剑波签名，证明涉案工程经双方结算61982069元。证九：天工公司成都创业街工程项目经理部、东创公司分别于2011年8月29日、8月28日盖章、签字的《关于成都东创EF楼工程结算等问题的补充协议》一份；天工公司成都创业街工程项目经理部、东创公司于2011年8月30日分别盖章、签字，的《关于成都SBI创业街结构结算及相关说明》一份，证明双方结算情况，双方明确了结算的数额、支付时间、期限、违约等问题。证十：《收成都东创科技园投资有限公司工程款汇总表》一份及银行转帐凭证，证明天工公司已收53135843.26元，东创公司尚欠8846225.74元未付。证十一：《成都东创科技园投资有限公司应付款及违约金统计表》，证明天工公司计算6093965元违约金的明细情况，计算截止到2012年7月10日。
被告东创公司答辩称，一是双方于2011年8月29日签订的《补充协议》违反合同约定和诚实信用原则。2010年8月18日签订的终止协议第一条就明确约定，双方就该协议终止前的违约行为互不追究。而在《补充协议》中的结算总额中却增加一笔2796801元的违约金。从履行终止协议情况来看，协议中约定在未能完成结算的情况下，东创公司仅需向原告支付2300万元，但从天工公司提交的证据来看东创公司已实际支付3200万元，270余万元违约金是在迫不得已的情况下签订的。实际情况是天工公司在施工过程中采取停工、闹事、围堵道路和企业大门等手段以达到早拿钱、多拿钱的目的，为使原告能按时退场，在工程结算方面作出重大让步。二是违约金过高，且天工公司并未受到实际损失。双方在《终止协议》及《补充协议》中对未支付工程款的违约责任是未支付部分每天3‰的违约金，按此计算年利息高达109.5%是人民银行法定利息的16倍之多。且原告天工公司没有提交证据证明实际损失发生的情况，建议对违约金比例予以调整。三是原告天工公司计算违约金基数有误。原告天工公司计算违约金基数为8846225元，其中包含了2796801元的违约金，不应将违约金数额计入基数再计算违约金，建议以8846225-2796801=6049424元来计算违约金。综上，请求法院予以查明事实，并根据法律规定对违约金予以审减。东创公司针对天工公司提供的证据材料质证如下：对证一、证二、证三、证四、证五、证六、证七、证九、证十的证据的真实性和关联性无异议；对证八不予认可，认为该证据上没有东创公司的签章；对证十一不认可，认为天工公司不应将2796801元的违约金计入基数再计算违约金，并认为双方约定的违约比例过高，建议调整。东创公司未提供有关反驳的证据材料。海科公司答辩称，一是违约金不在担保范围内。《担保合同》第二条对保证的范围及保证金额载明：海科公司提供保证的范围是主合同约定的东创公司应向天工公司付的工程款；保证金额最高不超过东创公司与天工公司双方实际结算金额等。违约金不在担保责任范围。二是东创公司与天工公司关于违约金的约定对海科公司不具约束力。《担保合同》第八条载明，有关本合同的补充、修改、变更、解除均需三方协商一致并订立书面协议。东创公司与天工公司于2010年8月18日签订的《终止协议》及2011年8月29日签订的《补充协议》未取得担保人海科公司的同意，对未付工程款按每天3‰向天工公司支付违约金的约定，以及东创公司与天工公司对前期违约金总额的确认，海科公司不认可，不承担保证责任。三是海科公司对本案债务不承担责任。东创公司与天工公司变更主合同未取得海科公司同意，按《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，担保人不承担担保责任。四是天工公司未在法定期间主张担保权利。本案工程款的最后支付期限按《终止协议》约定，应为2011年7月30日，按《补充协议》应为2011年12月30日，而天工公司起诉时间是2012年7月10日，天工公司要求保证人承担担保责任的时间均已超过六个月。故海科公司免除保证责任。五是东创公司与天工公司的违约金约定过高，应依法调整。建议法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定调整违约金。海科公司对天工公司提供的证据材料质证意见如下：对证一、证二、证三的真实性和关联性无异议，认可为东创公司的工程款提供了担保，但违约金不在《担保合同》第二条约定的担保围范内，同时其担保时效已超六个月，应免除保证责任；对证四、证六、证七，不发表质证意见；对证五、证九不认可，认为其协议未经天工公司同意，是东创公司与海科公司双方签订的协议，对天工公司不具约束力；对证八、证十，对其真实性无异议，但认为结算和未付款中都包括违约金，违约金不在担保范围；对证十一不认可，认为天工公司计算违约金比例过高，应调整。海科公司未提供反驳的证据材料。
经审理查明，2008年12月28日东创公司与天工公司签订《建设工程施工合同》，合同主要载明：工程名称是成都SBI创业街建设项目；工程地点是成都温江区海峡两岸科技园锦绣大道南段99号；承包范围是建设安装工程、内外装饰装修工程、区内强电工程施工总承包；合同价款约定是2.3亿元；合同工期以开工报告和附件为准；合同指定曲剑波为项目经理；等双方相关的权利义务进行了约定。双方于同日又签订《成都SBI创业街建设工程施工补充合同》，就建设工程施工合同的权利义务进行了具体、细化的约定。2009年1月6日东创公司（甲方）、天工公司（乙方）、海科公司（丙方）三方签订了《成都SBI创业街建设工程合同工程款担保合同》，其中合同第二条：2.1丙方提供保证的范围是主合同约定的甲方应向乙方（承包商）支付的工程款；2.2本合同所称工程款支付条款是指，《成都SBI创业街建设工程施工补充合同》第七条中内容（即13.1条、13.2.12条）；2.3丙方在上述保证范围内所承担的保证金额最高不超过甲乙双方实际结算金额。合同第三条：3.1丙方保证的方式为连带责任保证；3.2丙方保证的期间为主合同约定的全部工程款支付完毕为止；3.3甲方与乙方协议变更主合同付款日期的，经丙方书面同意后，保证期间按照变更后的日期作相应调整。合同第四条承担保证责任的形式：丙方承担保证责任的形式为代为支付，当甲方未按照主合同的约定向乙方支付工程款时，由丙方代为履行支付义务，乙方有权要求丙方代为甲方支付工程款、利息及一切损失费用；等相关的权利义务进行了约定。2009年3月6日涉案工程实际开工建设。2010年1月11日涉案工程地基与基础分部工程经监理、设计、勘察、建设单位验收合格。2010年6月12日主体结构经监理、设计、建设单位验收合格。2010年8月18日东创公司与天工公司签订了《成都SBI创业街EF楼施工合同终止履行协议》，约定天工公司退场，终止原签订的“成都SBI创业街EF楼施工合同”。该协议中约定：
一、双方在前期的合同及补充协议中约定的违约和索赔等条款互不追究；
五、结算及退场程序5.1天工公司在东创公司支付700万元工程款并在完成未签证部分及与结算有关的争议项的确认（见2010年8月12日天工公司提交资料）后10个日历天内全面退场完毕（包括人工、所有办公用房及临时建设施等）；
六、付款方式：除东创公司以前支付的款项外，剩余款项按以下方式及时间执行，6.1东创公司于本协议签订后3个工作日内支付天工公司700万元，天工公司所有外欠款项目由天工公司自行解决，天工公司人员或天工公司的供货商不得以任何理由对东创公司正常的工作生产秩序造成影响，一旦发生此类事件，所造成的一切损失（或负面的社会影响）均由天工公司承担；6.2自签订之日起2个月内东创公司按结算额的80%支付给天工公司，若结算未完成，由东创公司按1000万元支付给天工公司；6.3、2011年1月14日前按结算额的90%（扣除前期已支付的款项）支付给天工公司，若结算未完成，则东创公司按680万元支付给天工公司；6.4余款在2011年7月30日前全部支付完毕（不再留质保金）；6.5东创公司若未按上述时间及额度付工程款，由此造成的一切损失或负面影响均由东创公司承担；七违约责任：7.1东创公司应按照上述支付节点、额度及时支付工程款，若未按上述付款节点及额度支付工程款，则东创公司按未支付工程款的3‰每天向天工公司支付违约金；等双方相关的权利义务进行了约定。在上述《终止履行协议》签订后，2011年8月29日东创公司与天工公司双方又签订了《关于成都东创E／F楼工程结算等问题的补充协议》，该协议中载明：
一、天工公司结算总额为61982069元（其中工程结算总额为59185268元、违约金总额2796801元）；
三、结算款东创公司支付时间与金额为1、2011年9月2日前支付300万元，2、2011年9月30日前支付400万元，3、2011年10月30日前支付400万元，4、2011年11月30日前支付400万元，5、2011年12月30日前支付剩余全部款项；
四、违约：若东创公司未按上述支付节点、额度支付工程款，则东创公司违约，并承担如下违约责任1、违约金按2010年8月26日签订的补充协议延续进行计算2、工程结算按本次双方签字确认的数据为准；等相关权利义务进行了约定。该协议签订后，东创公司分别于2011年9月付水电费157873.51元、2011年9月5日付300万元、2011年10月10日付300万元、2011年11月24日付500万元。截止2011年12月，天工公司前后陆续收到东创公司的工程款项共计53135843.26元，尚欠工程款8846225.74元。天工公司多次催讨未果，诉至法院请求：1、判令东创公司支付工程款8846225.74元；2、判令东创公司支付自违约之日起至实际给付之日止的迟延给付工程款的违约金6093964元（暂计算到2012年7月10日）；3、海科公司对上诉两项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。另查明，2010年1月11日天津市滨海新区工商行政管理局批准中冶天工建设有限公司变更为中冶天工集团有限公司。以上事实有《建设工程施工合同》、《成都SBI创业街建设工程施工补充合同》、《成都SBI创业街建设工程合同工程款担保合同》、《开工报告》、《成都SBI创业街EF楼施工合同终止履约协议》、《关于成都东创EF楼工程结算等问题的补充协议》等证据材料以及当事人的陈述证实。
本院认为，东创公司与天工公司于2008年12月28日签订的《建设工程施工合同》、同日签订的《成都SBI创业街建设工程施工补充合同》、于2010年8月18日签订的《成都SBI创业街EF楼施工合同终止履行协议》、于2011年8月29日签订的《关于成都东创E／F楼工程结算等问题的补充协议》，以及双方与海科公司三方于2009年1月6日签订的《成都SBI创业街建设工程合同工程款担保合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，为有效协议，合同当事人应按约定履行各自义务。目前，东创公司对尚欠天工公司工程款8846225.74元的事实无异议，海科公司对东创公司支付工程款的情况提供担保的事实予以认可。本案争议焦点：一是如何确定计算欠款违约金的基数；二是东创公司与天工公司约定的违约金比例是否过高，是否需要调整；三是海科公司是否对东创公司欠付的工程款承担担保责任。针对上述焦点，综合评判如下：
一、关于如何确定计算欠款违约金的基数问题。东创公司认为欠款金额8846225.74元中包括有双方在签终止协议后曾协商的违约金数额2796801元，不应将该笔数额作为基数再重复计算违约金。
本院认为，从2011年8月29日的《关于成都东创EF楼工程结算等问题的补充协议》中显示，东创公司与天工公司就违约事宜达成了由东创公司承担2796801元的违约金，在该协议签订后，东创公司又陆续向天工公司支付1100万元，但是在已支付款项中未注明付款性质，双方在协议中也未约定支付款项的顺序，按照最高人民法院关于适用《中华有民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，东创公司认为剩余欠款8846225.74元中包括违约金2796801元的主张没有依据，故本院支持天工公司按照8846225.74元为基数计算违约金的主张。
二、关于东创公司与天工公司约定的违约金比例是否过高，是否需要调整问题。东创公司与天工公司在2010年8月26日和2011年8月29日的协议中均约定，若东创公司未按约定支付工程款，则按未付工程款的3‰每天向天工公司支付违约金。东创公司在诉讼中提出约定支付违约金的比例过高，请求法院予以调整。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中东创公司违反双方约定未支付天工公司的工程款，应承担其违约责任，但是考虑双方履行合同的情况，东创公司曾已承担了部分违约金和天工公司预期损失等综合因素，后期未付款仍按双方约定的违约金比例3‰计算，与违约金制度设立的“补偿为主，惩罚为辅”原则不符，根据公平原则对双方约定的违约金比例每天3‰予以调整为每天0.3‰。据此，按照2011年8月29日《关于成都东创EF楼工程结算等问题的补充协议》中“结算款支付时间与金额”的约定，东创公司未按约定的支付节点、额度支付工程款，按调整后每天0.3‰计算违约金为：已付款中存在未按约定支付工程款的违约金为51200元，未付款8846225.74元中的400万元未付款从2011年12月1日起算至付清之日，其余4846225.74元未付款从2011年12月31日起算至付清之日。
三、关于海科公司是否对东创公司欠付的工程款承担担保责任问题。2009年1月6日海科公司与东创公司、天工公司三方签订了《成都SBI创业街建设工程合同工程款担保合同》，对海科公司担保的范围、期限、责任等进行了具体约定。海科公司以违约金不在担保范围、担保已过六个月时效、以及东创公司与天工公司未经海科公司同意改变了主合同的约定等抗辩为由，不承担担保责任。
本院认为，关于违约金是否在担保范围，从签订的《工程款担保合同》第四条约定“当东创公司未按照主合同的约定向天工公司支付工程款时，由海科公司代为履行支付义务，天工公司有权要求海科公司代为东创公司支付工程款、利息及一切损失费用”，现东创公司未按约定支付天工公司的工程款，由此产生的违约责任由东创公司承担，产生的违约金应属海科公司担保范围，故海科公司认为违约金不在担保范围的主张没有事实依据，本院不予支持。关于海科公司的担保是否过时效，从签订的《工程款担保合同》第三条约定“海科公司保证的期间为主合同约定的全部工程款支付完毕为止”，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”之规定，故海科公司认为已过六个月的担保时效应免除担保责任的主张，没有事实和法律依据，不能成立。关于东创公司与天工公司分别于2010年8月26日、2011年8月29日签订的《终止履约协议》和《补充协议》后海科公司是否承担担保责任的问题，从协议约定的内容看，不存在加重东创公司债务的情形，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条规定，保证人海科公司仍应承担原担保合同项下的保证责任，故海科公司认为未经担保人同意改变主合同内容，保证人不承担保证责任的抗辩主张不能成立，海科公司应对东创公司未付工程款8846225.74元及相应的违约金承担连带责任。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华有民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，
判决如下：
一、被告成都东创科技园投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告中冶天工集团有限公司工程款8846225.74元和已发生的违约金51200元，并承担欠款8846225.74元的违约金（其中400万元从2011年12月1日起至付清之日；4846225.74元从2011年12月31日起至付清之日，以上均按每日万分之三计算）；
二、被告成都海科投资有限责任公司对上述欠款及违约金承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费111441.14元，诉讼保全费5000元由被告成都海科投资有限责任公司负担。（原告中冶天工集团有限公司已预交上述费用，被告成都海科投资有限责任公司在执行时一并支付给原告中冶天工集团有限公司。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 唐云国
代理
审判员 何晓梅
代理
审判员 李 俊
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 夏志宝 关注公众号“”