浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温民终字第1126号上诉人（原审原告）林某甲。委托代理人潘恩巧。被上诉人（原审被告）杨某。
上诉人林某甲因离婚纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿藤民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，原、被告于1996年春经人介绍相识，××××年××月××日办理结婚登记手续。××××年××月××日生育一女林某乙，××××年××月××日生育一子林某丙，现婚生子女均在被告处抚养。2012年4月开始，原告与第三人丁艳伟同居数月。原、被告在婚姻存续期间共同财产有粤A×××××北京现代汽车一辆和坐落于温州市鹿城区藤桥镇石垟村育才路166弄93号无产权证房屋一套。截止起诉之日止，未能确认其余共同财产和债权债务。原判认为，婚姻以夫妻感情为基础，夫妻双方均负有共建家庭的责任。原、被告在庭审中均同意离婚，由此可以认定夫妻双方感情确已彻底破裂，故原告提出的离婚请求，符合法律规定，应予准许。原告在婚姻存续期内与她人同居，给被告造成了心理上的打击和精神上的创伤。离婚是由原告的过错造成的，被告提出5万元的离婚损害赔偿合法有据，应予支持。考虑到婚生子林某丙、婚生女林某乙的生活和就学情况，因原告有第三者且在庭审中承认其在外经商，无法照顾子女，判令两个子女均由被告抚养，原告适当承担抚养费，酌情认定抚养费为每月1500元。原、被告在庭审中均确认有共同债权与债务，但未能确认具体金额，双方另共有一辆粤A×××××北京现代汽车，但双方未能举证说明该车辆的价值，均不予处理。原、被告及婚生女林某乙共有承包地1.85亩，但难以分割，故被告要求分割属于其应有份额的要求，不予支持。因坐落在温州市鹿城区藤桥镇石垟村育才路166弄93号的房屋没有产权证及辽宁省凌源市好又多超市经营的熟食店无营业执照，故本案也不作处理。对上述该院暂不予处理的共有财产及债权债务，原、被告可待查明事实后另行起诉分割。依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条第（二）项的规定，判决：
一、准予原告林某甲与被告杨某离婚；
二、婚生子林某丙、婚生女林某乙由被告杨某抚养至独立生活时止，原告林某甲于判决生效之日起每月支付抚养费1500元；
三、原告林某甲于生效判决十日内支付被告离婚损害赔偿金50000元；
四、驳回原告林某甲的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告林某甲负担。宣判后，林某甲不服，提起上诉称：第一，原审法院将两个子女均判给被上诉人杨某抚养，与被上诉人的抚养条件不符，更不利于子女的教育和健康成长。第二，原审法院认定上诉人与她人同居，并判决上诉人赔偿被上诉人离婚损害赔偿金50000元，缺乏事实和法律依据。第三，原审法院对上诉人在原审中提出的共同债务86000元（因经商、子女抚养借款70000元，因房屋装修尚欠16000元）的分担未作判决，违反法定程序。请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项，改判儿子林某丙由上诉人抚养，女儿林某乙由被上诉人抚养，子女抚养费双方各自负担，案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨某辩称：上诉人林某甲的陈述并不属实，是上诉人首先提出离婚的，上诉人与丁艳伟同居属实。儿子林某丙一直跟随被上诉某。上诉人主张的债务是伪造的。二审期间，被上诉人杨某无新的证据提供。上诉人林某甲提供了证明、公证书、水费发票，用于证明：第一，丁艳伟居住在辽宁省凌源市华阳小区1栋4单元602室，并非居住在华阳小区53-1四单元601室和华阳小区4单元601室；第二，被上诉人向一审法院提供的以证实上诉人与居住华阳小区53-1四单元601室和华阳小区4单元601室的丁艳伟有姘居行为的证据纯属伪造，不能证实上诉人与丁艳伟有同居行为，请求二审法院依法追究被上诉人伪证罪的法律责任。被上诉人质证称：601室和602室是隔壁，被上诉人当时没有看清。
本院认为，被上诉人一审提供的凌源市北街居委会出具的《证明》及凌源市公安局北街派出所出具的《出警经过证明》中涉及601室的内容均系根据被上诉人陈述记录，而非该两单位经调查后查明的事实。根据该两份证明的记载，该两单位查证的事实是，上诉人与华阳小区的丁艳伟以朋友的名义同居数月。上诉人二审提供的证据仅能证明丁艳伟居住在华阳小区4单元602室而非601室的事实，但该事实与上述两单位查证的事实并不存在矛盾，故上诉人提供的证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方对原判准予离婚均无异议，本院予以确认。被上诉人杨某一审提供的证据可以证明，上诉人林某甲在婚姻关系存续期间，有与她人同居的事实。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，被上诉人有权请求损害赔偿，其主张50000元的离婚损害赔偿金，合理合法，原判予以支持，并无不当。关于子女抚养的问题。双方生育的两个子女均一直与被上诉某，而上诉人在一审庭审中明确陈述“自己在外地无法带孩子”，同时鉴于上诉人有与她人同居的事实，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，原判确定两个子女均由被上诉人抚养，并无不妥。关于债务的问题。上诉人主张共同债务86000元，但未提供证据证明，原判不予处理，并无不当，若上诉人有证据证明上述债务存在，可另行起诉主张权利。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人林某甲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 郑文平
代理
审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年十一月八日
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