衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书（2012）衢柯巡民初字第80号
原告：郑毛头娜。
委托代理人：许建华。
被告：盛红兵。
委托代理人：汪献忠。
被告：叶长福。
委托代理人：姜和定。
被告：衢州市航埠粮油有限公司。
法定代表人：梁宗福。
原告郑毛头娜与被告盛红兵、叶长福、衢州市航埠粮油有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年3月28日受理立案，依法适用简易程序，由
审判员江建扬独任审判，于2012年5月11日公开开庭进行审理。原告郑毛头娜及其委托代理人许建华，被告盛红兵的委托代理人汪献忠，被告叶长福及其委托代理人姜和定，被告衢州市航埠粮油有限公司的法定代表人梁宗福到庭参加诉讼。后因案情复杂，该案转入普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，于2012年10月19日公开开庭进行了审理。原告郑毛头娜及其委托代理人许建华，被告盛红兵的委托代理人汪献忠，被告叶长福的委托代理人姜和定，被告衢州市航埠粮油有限公司的法定代表人梁宗福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑毛头娜起诉称：2011年4月，被告衢州市航埠粮油有限公司将坐落于航埠镇上河东村大桥头厂房及仓库建设工程发包给被告盛红兵施工，被告盛红兵又将该工程的土建部分转包给被告叶长福施工。2011年9月28日，原告经翁建飞联系在该工地打工，当天下午被告叶长福安排原告拆模板，在拆模版过程中，原告从架子上摔下致伤。原告受伤后先在航埠中心卫生院、衢州市人民医院门诊治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，考虑到节省费用，9月30日又到江山市桃源骨伤科医院住院治疗。住院7天，出院后医院建休6个月，治疗期间被告盛红兵、叶长福承担了医疗费。2012年3月6日，经衢州市天恒司法鉴定所鉴定构成十级伤残，护理期限为12周、营养期限为8周。现三被告就原告的损失互相推诿责任，赔偿无法达成协议。故原告诉至本院，要求：
一、依法责成三被告赔偿原告各项经济损失共计50021.95元；
二、诉讼费由被告承担。诉讼中，因赔偿标准发生变化，原告变更第一项诉讼请求为：依法责成三被告赔偿原告各项经济损失共计55661.42元。原告郑毛头娜为证明其主张事实，向本院提供以下证据：
一、病历1份、出院记录1份、医疗费2张、交通费发票若干，以证明原告受伤后治疗的情况。
二、诊疗证明书1份，以证明原告伤后的建休情况。
三、司法鉴定意见书2份、鉴定费发票1份，以证明原告的伤残等级、伤后护理期限、伤后营养期限及鉴定费支出的事实。
四、承包合同复印件1份，证明第一被告与第二被告于2011年4月25日签订承包协议的事实。
五、证人证言2份、证人到庭作证申请书1份，证明原告是在第三被告的工地上拆模板支架时摔伤的事实。本院根据原告的书面申请，准许证人宁某出庭作证。证人在庭审中陈述：证人与原告系工友关系，同在航埠粮油公司工地上打工，工钱由第三人翁建飞按月支付。原告刚好在工地上做到第三天，当天拆钢管时摔伤，原告伤后的医药费由翁建飞代为支付。
被告盛红兵答辩称：希望原告明确本案的法律关系，诉状中的法律关系比较复杂，如果是劳动关系，则原告应当按照工伤的程序进行赔偿；本案中存在工程的承包、转包及雇佣等法律关系。第一被告盛红兵与原告不存在雇佣关系，原告与第三被告存在雇佣关系。从第一被告与第二被告的承包合同来看，翁建飞应当也是本案的被告。另外，误工时间过长，伤残鉴定的时间为2012年初，误工起算至定残的时间为158天；本案不是侵权案件，原告在施工过程中摔伤，精神抚慰金应当适用过错原则，原告自己的过错较大。被告盛红兵为证明其主张事实，向本院提供以下证据：㈠建造师证书复印件2份，以证明被告盛红兵和徐国云的具备施工资质的事实。㈡承包合同1份、领条1份，以证明2011年4月25日，第一被告与第二被告签订承包协议，当时由第二被告及翁建飞到第一被告处承包该工程，工地的施工员是徐国云；该工程的资金已经结清的事实。㈢承诺书复印件1份，以证明翁建飞和第二被告一起到第一被告处承包工程的事实。
被告叶长福答辩称：原告起诉第二被告赔偿的主体不适格，原告参与建设的第三被告的主体工程不具有开工的资格，不具有建筑施工许可证。且第一被告不具有承包的资格，第一被告没有劳务分包的从业许可证，第一被告无权将工程进行转包。第一被告与第二被告签订的承包合同是无效的，第一被告与第三被告签订的施工合同也是无效的。本案应当由第三被告承担本案的赔偿责任。原告所做的工作是不属原告的工作范围，原告已向第二被告出具证明，证明原告的摔伤与其没有关系。本案中，原告只与第三被告有劳务关系。诉状中的误工费过高，根据相关法律规定，原告的误工时间最多为140天，护理费最多为50元／天，交通费90元合理，第二被告认为原告提出的关于精神抚慰金的诉求是没有依据的。被告叶长福为证明其主张事实，向本院提供了证明1份、申请夏某出庭作证申请书1份，以证明原告受伤与叶长福无关的事实。本院根据被告的书面申请，准许证人夏某出庭作证。证人在庭审中陈述：证人与原告系工友关系，当时在附近施工，后来才得知原告摔去。证人是经第二被告和翁建飞联系去工地的，工钱由第二被告支付，具体工地谁承包的不清楚。
被告衢州市航埠粮油有限公司答辩称：根据第三被告和第一被告签订的承包合同，施工过程中的责任应当由被告盛红兵负担。原告的起诉是不合适的，请求法庭驳回原告对第三被告的诉讼请求。被告衢州市航埠粮油有限公司为证明其主张事实，向本院提供了包清工施工合同一份，证明第一被告与第三被告就厂房、仓库施工签订承包合同的事实。本院组织双方当事人对证据予以当庭质证，并认证如下：三被告对原告提供的病历、出院记录、医疗费发票、诊疗证明书、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据的真实性没有异议，本院对其证据资格予以确认；对交通费发票，被告认为应据实计算，本院将结合原告伤情及治疗经过综合认定；三被告对原告提供的承包合同复印件真实性无异议，本院对其证据资格予以确认；对翁建飞及宁某的证人证言，三被告对其真实性或证明力持有异议，本院将结合其他证据材料予以认定。原告对第一被告提供的建造师证书复印件真实性有异议，第二被告补充认为与本案无关联，第三被告无异议，
本院认为，证据应当提供原件，原告的异议成立，对该证据本院不予认定；对承包合同及领条，各方对其真实性无异议，本院对其证据资格予以确认；对承诺书复印件，原告表示不知情，第二被告有异议，第三被告无异议，
本院认为，仅凭该复印件无法证明待证事实。原告对第二被告提供的证明及夏某的证人证言有异议，认为并非原告的真实意思，第一被告认为证明及证言与其他证人证言有出入，第三被告提出关联性异议，
本院认为，证明与夏某及他人的证言相矛盾，且证明本身无法证明其所要证明的对象，本院不予认定。原告对第三被告提供的包清工施工合同的真实性无异议，第一、第二被告对其合法性提出异议，本院对其真实性予以确认。根据本院认定的证据，结合原、被告的陈述，本院认定以下事实：2011年4月，被告衢州市航埠粮油有限公司将坐落于航埠镇上河东村大桥头厂房及仓库建设工程发包给被告盛红兵施工，后于2011年5月9日补签《包清工施工合同》一份，合同就工程项目、工期、工程质量标准和保修期、包清工价格以及双方责任等内容进行详细约定。2011年4月25日，被告盛红兵与被告叶长福签订《承包合同》一份，将上述工程的模板、条砖及混凝土部分转包施工，合同就承包单价、安全责任以及工程款支付等事项进行约定。2011年9月28日，原告经宁某、翁建飞联系到该工地打工，当天下午原告进行拆模板作业，在此过程中，原告从架子上摔下致伤。原告受伤后先在航埠中心卫生院、衢州市人民医院门诊治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折。9月30日又到江山市桃源骨伤科医院住院治疗，住院6天，出院后医院建休6个月。2012年3月6日，经衢州市天恒司法鉴定所鉴定构成十级伤残，护理期限为12周、营养期限为8周。经核定，此次事故造成原告损失：医疗费75.50元、住院伙食补助费180元、护理费4200元、误工费14113.68元、营养费1120元、伤残赔偿金26142元、鉴定费2180元及交通费200元，合计48211.18元，现三被告就原告的损失互相推诿责任，赔偿无法达成协议。故原告诉至法院，诉请如前。
本院认为，个人之间成立劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告郑毛头娜经宁某、翁建飞联系到被告衢州市航埠粮油有限公司大米生产线厂房、仓库工地施工，在拆除模板过程中，被告叶长福未能向原告郑毛头娜提供适当的安全工作措施，故叶长福作为雇主理应承担相应的赔偿责任。鉴于原告在拆除作业时，应当认识到从事距离地面有一定高度作业的危险性，但未尽充分安全注意义务，其本人对损害事实的发生具有重大过失，依法应当减轻雇主的民事赔偿责任。本案中，被告盛红兵作为被告衢州市航埠粮油有限公司的工地承包人，不具备相应的安全生产条件和资质，这种资格不仅是指其有实力完成一定标准的工作任务，还包括其有能力对在工作中发生的事故进行预防、及时处理和救济等，被告衢州市航埠粮油有限公司对被告盛红兵缺乏相应资质的情况应当知晓，作为工程的发包人，被告衢州市航埠粮油有限公司行为违反了法定义务，同样，被告盛红兵也违反了相应义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，构成了共同侵权，依法应当承担连带赔偿责任。综上，本院酌定三被告承担80％的赔偿责任，原告自行承担20％的民事责任。被告盛红兵抗辩与原告不存在雇佣关系，应该由工程发包方与翁建飞承担连带赔偿责任；被告叶长福抗辩其作为赔偿主体不适格，原告自身存在过错；被告衢州市航埠粮油有限公司则抗辩其与被告盛红兵签订有承包合同，应当由被告盛红兵承担相应赔偿责任，
本院认为，赔偿主体应结合劳务关系及工程转、承包关系等因素综合确定，对三被告的抗辩意见本院不予采信。在具体赔偿数额上：关于护理费，参照当地相关标准，按50元／天计算；关于营养费，结合司法鉴定材料，本院酌定为20元／天；关于交通费，按原告伤情及就诊经过，本院酌定为200元；关于精神损害抚慰金，综合原告的受伤情况、过错程度及当地生活水平，原告主张5000元过高，本院酌定为2000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，
判决如下：
一、被告盛红兵、叶长福、衢州市航埠粮油有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郑毛头娜医疗费75.50元、住院伙食补助费180元、护理费4200元、误工费14113.68元、营养费1120元、伤残赔偿金26142元、鉴定费2180元及交通费200元，合计48211.18元的80%，计38568.94元；
二、被告盛红兵、叶长福、衢州市航埠粮油有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郑毛头娜精神损害抚慰金2000元；
三、驳回原告郑毛头娜的其他诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1195元，由原告郑毛头娜负担325元（已预交）；由被告盛红兵、叶长福、衢州市航埠粮油有限公司负担870元，于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 江建扬
代理
审判员 邵晓飞
人民陪审员 何 忠
二〇一二年十月十九日
书 记 员 吴 潇