浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2012）东民初字第72号
原告：葛世贵。
委托代理人：张峰。
委托代理人：徐利民。
被告：蒋日升。
被告：浙江国阳建设有限公司。
法定代表人：马国良。
原告葛世贵为与被告蒋日升、浙江国阳建设有限公司（以下简称国阳公司）建设工程合同纠纷一案，于2011年12月28日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年3月13日、4月17日公开开庭进行了审理。原告葛世贵及其委托代理人张峰、徐利民，被告蒋日升到庭参加全部两次庭审，被告国阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院曾准予原告的申请，准备委托具备鉴定资质的鉴定机构对原告施工完成的工程造价（关键为分项单价）进行鉴定，因被告蒋日升拒绝并拒不配合无法委托鉴定，本院决定不再委托鉴定。本案现已审理终结。
原告葛世贵起诉称：2008年6月，浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店建筑公司）与蛟河市瑞华房地产开发有限公司（以下简称瑞华房产公司）磋商，由横店建筑公司承建瑞华房产公司开发的蛟河水映花城项目工程（以下简称涉案工程），并指派原告全权负责涉案工程的施工（原告为实际施工人）。应瑞华房产公司要求，原告于2008年7月组织人员进场施工。后由于横店建筑公司与瑞华房产公司一直未能就涉案工程的承包施工达成一致意见，双方也一直未能签订施工合同，导致原告于2008年9月停工。截止停工日，原告已完成涉案工程中1#-6#楼的基础工程和4#、6#楼的一层楼面工程。2009年9月，原告与被告蒋日升协商约定由被告蒋日升继续完成原告负责施工的上述工程的剩余部分的施工。同时，原告与二被告共同确认了原告已完成的工程量，并约定原告前期购置的部分材料和建造的临时设施折价20万元归被告蒋日升。2010年1月26日，二被告与瑞华房产公司正式签订了涉案工程的建设工程施工合同，并于同年4月开始继续施工。在施工过程中，瑞华房产公司先后将工程款支付给二被告。截止2011年8月底，瑞华房产公司已将1#-6#楼所有工程款及53万元三大主材补差款基本支付完毕。瑞华房产公司确认原告施工完成的1#-6#楼基础工程的工程款为2066911元（23197.65㎡×89.1元／㎡），4#、6#楼的一层楼面工程款683751元（2059.49㎡×332元／㎡），总计工程款为2750662元。扣除被告已代原告支付材料款等合计96万元，被告尚应支付原告1790662元。请求判令：1、被告蒋日升支付原告工程款1790662元及逾期利息669700元（已自2010年7月31日起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率的四倍计算至原告起诉之日，此后利息仍按上述标准计算至被告实际履行完毕之日止）；2、被告蒋日升支付原告临时设施等折价款20万元；3、被告蒋日升支付原告三大主材补差款5.3万元；4、被告国阳公司对被告蒋日升应负的付款责任承担连带支付责任。原告举证如下：
一、瑞华房产公司与被告国阳公司签订的建设工程施工合同（复印件）1份，以证明被告国阳公司承建瑞华房产公司开发的涉案工程，并指派被告蒋日升为项目经理的事实。
二、项目部经营承包合同（复印件）1份，以证明被告蒋日升以项目部承包的方式，实际承建涉案工程的事实。
三、2010年4月15日原告与被告蒋日升签订的协议1份，以证明原告、被告蒋日升与瑞华房产公司的具体约定及原告已完成1#-6#楼的基础工程及4#、6#楼的一层楼面工程的事实。
四、补充协议1份，以证明双方约定以20万元的价格由被告蒋日升接收原告施工期间搭建的临时设施等的事实。
五、会议纪要（复印件）1份，以证明瑞华房产公司将包括原告承建完成的工程内容在内的三大主材补差款53万元支付给被告蒋日升个人的事实。
六、瑞华房产公司于2011年10月20日出具的证明、建筑面积一览表、拨款明细各1份，以证明瑞华房产公司已将1#-6#楼的绝大部分工程款支付给被告蒋日升、国阳公司的事实，和原告应得的工程款数额的事实。
七、被告国阳公司发出的通知1份，以证明被告国阳公司明知并认可原告与被告蒋日升分别承建的工程的工程款应分别支付，但仍将所有工程款支付给被告蒋日升的事实。
被告蒋日升书面答辩称：
一、不拖欠原告任何工程款。理由为：1、已为原告支付材料款、工资、补助等费用共计1030298元，并代为支付上述1030298元款项的税金66435元、管理费5万元，同时为原告代付王家祥5万元，共计已付1196733元。2、原告施工完成的工程量计工程款不足130万元，扣除需要返工部分工程款等后，原告实际可得工程款不足100万元。
二、即使原告尚可得部分工程款，现也不具备付款条件，原告尚无权向被告主张权利。理由为：1、原告与被告蒋日升签订的协议第2条明确约定“原由甲方（即本案原告）施工的工程量经双方同意后委托审计单位按照与承包方所规定的结算方式和根据现场实际完成的工程量进行核算，原由甲方施工完成的工程款结算支付方式按承包合同规定的计价款比例支付给甲方”，而承包合同专用条款第26条规定“工程款（进度款）支付以每6幢为一个施工段，第一个工程段6幢单位中全部主体结顶时，支付到已完成主体部分工程量价款的75%，结顶后装饰与安装按月进度75%支付”，对原告施工完成的工程量至今未委托审计单位按双方约定进行审计核算，其应得工程款数额无法确定，且瑞华房产公司也未按约定支付进度款。3、原告将材料、设备、临时设施折价20万元归被告蒋日升虽属实，但双方约定待工程结束结算后按原协议约定条款付款，现工程远未结束，对该款的支付也不具备付款条件。
三、瑞华房产公司补给被告的三大主材补差款是针对被告蒋日升施工完成的工程，原告施工期间其所购主材价格变化不大，不符合补差条件。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求或驳回原告的起诉。被告蒋日升举证如下：
一、2009年9月17日协议书1份，以证明其与原告约定的付款方式等内容。
二、原工程善后处理明细汇总1份，以证明其依约代为支付原告所拖欠的各种款项合计1030298元的事实。
三、原告未完工部分清单1份，以证明原告完成施工的实际工程量情况。
四、国阳公司吉林蛟河分公司水映花城项目部出具的证明（复印件）、王家祥出具的收条各1份，以证明其支付本应由原告支付给王家祥的5万元款项的事实。
五、被告国阳公司出具的函1份，以证明其与瑞华房产公司尚未结算的事实。
六、补充协议1份，以证明经其确认，现场所遗留物品非原告所有的事实。
七、技术签证10份、关于地梁混凝土质量缺陷的方案1份、工程联系单1份（当庭提供），以证明原告完成施工的工程内容存在诸多质量问题等缺陷。
八、被告国阳公司与瑞华房产公司签订的1-6#楼、23-24楼楼梯钢扶手改为不锈钢扶手剩余材料结算及补差费用清单、关于1-6#楼苯板补差的协议各1份（当庭提供），以印证其与瑞华房产公司至今尚未进行结算的事实。被告国阳公司未作答辩也未提供证据。对原告与被告蒋日升提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：被告国阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证的权利。关于原告提供的证据：证据一、二、四，被告蒋日升无异议，且经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳。证据三，被告蒋日升对真实性无异议，对原告主张的证明目的有异议，认为其恰恰能证明原告施工完成的工程存在很多质量问题。
本院认为，证据三即协议具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力，协议并未确定原告完成施工的工程存在质量问题，只是约定如存在质量问题由原告负责，故被告蒋日升认为证据三能够证明原告施工完成的工程内容存在质量问题的质证意见不能成立。证据五，被告蒋日升对真实性无异议，但认为不能证明原告可得材料补差。
本院认为，被告蒋日升的质证意见成立，证据五虽具真实性，但仅凭该证据，不能认定原告完成施工的工程内容存在材料补差。证据六，被告蒋日升对真实性有异议，同时认为瑞华房产公司无权对原、被告施工完成的工程量和应得的工程款数额进行确认。
本院认为，原告实际完成施工的工程量已经被告蒋日升确认，瑞华房产公司作为建设单位，完全有资格证明其支付的工程款的具体组成内容，被告蒋日升未能提供任何反证推翻原告提供的证据六，且拒绝对原告应得的工程款数额（关键为分项单价确定）委托鉴定，经审核，证据六具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据七，被告蒋日升对真实性无异议，但认为其未收到该通知。
本院认为，因被告蒋日升对该通知由被告国阳公司出具的事实无异议，而被告国阳公司也未提出否认意见，本院审核确认证据七具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的事实的证明力。关于被告蒋日升提供的证据：证据一，原告无异议，且经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳。证据二，原告对真实性无异议，但认为被告蒋日升实际代原告支付款项为96万余元。
本院认为，原告未提供证据证明被告蒋日升未支付善后处理明细汇总中所列的押金7万元，且其在该汇总中签字确认代付款项的数额为1030298元，应确认证据二具备有效证据的认定要件，依据证据二，应确认被告蒋日升已代原告支付相关款项1030298元的事实，若今后汇总中所列的债权人向原告主张权利，并确实存在被告蒋日升未实际支付汇总中所列款项的情形，原告可在实际清偿后另行向被告蒋日升主张权利。证据三，原告对真实性有异议，认为未经其签字确认，其不认可。
本院认为，该清单系被告蒋日升单方制作，而依照原告提供的证据，足以认定原告完成的工程量已经被告蒋日升确认，被告蒋日升也未提供其他证据印证，证据三不具备有效证据的认定要件，不予采纳。证据四，原告对真实性无异议，但认为未经其签字同意，其不认可。
本院认为，仅凭该证据，不能认定被告蒋日升实际支付了该笔费用和该笔费用应由原告承担，故不予采纳，若今后被告蒋日升能提供进一步的证据，可另行向原告主张权利。证据五，原告认为与本案不具关联性。
本院认为，证据五与本案具有关联性，具备有效证据的认定要件，予以采纳，但从该函的内容分析，其不具有证明被告蒋日升主张的其与瑞华房产公司至今未结算的事实的证明力。证据六，原告认为补充协议下方手写的“现场21、22#楼…”等内容并非原告与被告签订补充协议时形成，而是事后由被告蒋日升自行添加，对这些内容有异议，其他无异议，并认为当时被告蒋日升没有打电话给原告。
本院认为，因被告蒋日升在庭审中自认上述手写内容提要为其事后添加，且其未提供其他证据证明原告认可其添加的内容，故对补充协议下方手写内容不予采纳，该证据的其他内容与原告提供的证据四一致，予以采纳。证据七，原告认为该组证据系在其与被告蒋日升签订协议书（2009年9月17日）后的2010年5月形成，且未经原告签字确认，其真实性、合法性均存在问题，不应采纳。
本院认为，原告的质证意见成立，证据七不具备有效证据的认定要件，不予采纳。证据八，原告对真实性、合法性有疑问，同时认为与本案不具关联性。
本院认为，原告的质证意见成立，证据八不具备有效证据的认定要件，不予采纳。根据本院确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：2008年6月，横店建筑公司与瑞华房产公司经口头磋商，确定由横店建筑公司承建瑞华房产公司开发的涉案工程，并指派原告全权负责涉案工程的施工，原告系事实上的实际施工人。应瑞华房产公司要求，原告于2008年7月组织人员进场施工。由于横店建筑公司与瑞华房产公司一直未能就涉案工程的承包施工达成一致意见，双方也一直未能签订施工合同，导致原告于2008年9月停工。截止停工日，原告已完成涉案工程1#-6#楼及和4#、6#楼的一层楼面工程（原告另外完成的19#-22#楼的基础工程与原、被告间的纠纷无关）。后原告（甲方）与被告蒋日升（乙方）于2009年9月17日签订了一份协议书，约定由被告蒋日升继续完成上述原告已实际完成部分施工内容的工程的剩余部分的施工。协议书第二条的内容为：原由甲方施工的工程量经双方同意后委托审计单位按照与承包方所规定的结算方式和根据现场实际完成的工程量进行核算。原由甲方施工完成的工程款结算支付方式按承包合同规定的支付价款比例支付给甲方。协议书还对原告尚欠材料商的材料款、分包班组的人工工资的支付及临时设施、办公用品、施工机械等善后处理进行了详细约定。原告在甲方一栏签字，被告蒋日升在乙方一栏签字，被告国阳公司的总经理马朝阳在公司代表一栏签字。2010年1月26日，瑞华房产公司与被告国阳公司签订了建设工程施工合同，约定由被告国阳公司承建瑞华房产公司开发的涉案工程，其中第三部分专用条款第六条第26项的内容为：工程款（进度款）支付：以每6幢为一个施工段，工程款按工程进度支付及结算的方法。（附属及配套工程同上）第一工程段6幢单位中全部主体结顶时，支付到已完成主体部分工程量价款的75%，结顶后装饰与安装按月进度75%支付（次月7日前支付）。第二工程段开工时，以后施工工程项目按每月25日提供以完成工程量价款支付申请，在10日内审核完毕，付款已经完成部分工程量价款的70%。其余款至阶段综合验收合格，并付至已经完成工程量预算总价款的85%（设计变更、增加工程、执行经济签证单、附属工程等），验收合格交房后，二个月内审计完成，七日内付至97%，余3%作为保修金。同年3月1日，两被告签订了项目部经营承包合同，约定由被告蒋日升承包涉案工程的全部施工。
原告与被告蒋日升于2010年4月15日签订了《协议》和《补充协议》各一份，其中《协议》的主要内容为：原由葛世贵承包施工部分的质量问题，根据国家行业质量标准和强制性条文规定，4号、6号楼现施工致1楼层面平，另外1、2、3、5、19、20、21、22楼已做好基础工作，根据谁施工谁负责的原则，现经双方及甲方见证，原由葛世贵施工的工程质量问题在今后施工中与现承包人蒋日升无关（与甲方无关）。《补充协议》的主要内容为：原承包人葛世贵购置的彩钢房、职工宿舍、办公用品等等（包括工地内现有的一切物品）现经葛世贵与蒋日升在现场确定后，经双方共同协商一致同意项目部全部物品以贰拾万元折价处理给蒋日升，付款方式待工程结束结算后按原协议签订条款执行。嗣后，被告蒋日升于2010年4月开始在原告施工的基础上继续施工。在施工过程中，瑞华房产公司先后将工程款支付给了两被告。截止2011年8月底，瑞华房产公司已将1#-6#楼所有工程款及53万元三大主材补差款基本支付完毕。瑞华房产公司确认涉案工程固定单价为930元／平方，分项单价分别为：基础部分89.1元／平方，1-3层楼332元／平方，结构封顶336.1元／平方，装饰和安装172.8元／平方。被告蒋日升在本案审理过程中认为上述分项单价不合理，为此本院决定委托具备鉴定资质的鉴定机构对分项单价进行鉴定，但被告蒋日升不同意也拒不配合委托鉴定，导致本院无法委托鉴定。瑞华房产公司确认原告施工完成的1-6号楼基础部分建筑面积为23197.65平方，4号、6号楼一层楼层部分建筑面积为1168.13平方。2010年3月18日，原告与被告蒋日升经协商约定，应由原告支付的其拖欠部分材料供应商的材料款、人工工资（包括终止履行的补助款）及其收取的押金等合计1030298元，原告委托被告蒋日升在应付原告工程款中代为支付，双方共同制作了涉案工程原工程材料商项目班组善后处理明细汇总表1份，原告在上述汇总表下方书写了“同意按此单支付，共计1030298元（壹佰零叁万零贰佰玖拾捌元整），并收回合同和结算清单。”。另查明，被告蒋日升于2011年9月完成涉案工程1-6号楼的施工，工程至今未经竣工验收，但瑞华房产公司已将涉案工程1-6号楼实际投入使用。2011年8月24日，瑞华房产公司与两被告经协商形成一份会议纪要，主要内容为瑞华房产公司同意支付涉案工程中1-6号楼三大主材（钢筋、水泥、砖）因价格上涨的补差金额53万元，该款直接汇入蒋日升的私人帐户，不承担税金。瑞华房产公司与两被告至今未进行结算。截止2011年8月底，瑞华房产公司已合计支付两被告工程款18737898元，被告国阳公司已开具金额为326万元工程款的税票，对其余工程款未开具税票，合计税率为6.45%。虽原告与被告蒋日升签订的协议书的第一条约定双方合伙承建，但未实际履行该约定，该协议签订后原告未参与施工，一直由被告蒋日升个人作为实际施工人完成了施工，并由其个人自负盈亏。因两被告一直未将原告完成施工的工程款支付给原告，原告诉至本院。
本院认为，原告施工完成的工程量已由原告与被告蒋日升于2010年4月15日签订协议予以明确，瑞华房产公司对此进一步予以明确，且瑞华房产公司已将原告完成施工的工程内容的工程款支付给了两被告，并已将涉案工程投入实际使用，该公司也未对原告完成施工的工程内容的质量提出异议，被告蒋日升也未能对其认为原告完成施工的工程内容存在诸多质量问题的主张提供任何有效证据予以证明，两被告负有及时支付原告工程款的民事责任，被告蒋日升辩称原告的起诉条件不成就的观点不能成立，本院不予采信。根据原告提供的有效证据，足以认定原告完成施工的涉案工程1-6号楼基础工程的工程价款为2066911元（23197.65㎡×89.1元／㎡），4#、6#楼一层楼面工程价款为683751元（2059.49㎡×332元／㎡），合计2750662元。被告蒋日升未能提供任何有效反证推翻原告提供的相关证据，同时其又拒绝并拒不配合本院对其提出异议的相关问题委托鉴定，其应承担举证不能的法律后果。扣除依照协议确定由被告蒋日升代为原告清偿的相关债务1030298元，及应由原告承担的税金133315.76元（2066911×6.45%），及应预留原告施工完成部分的工程总价款3%的保修金（2750662×3%），两被告尚应支付原告工程款1504528.38元。因被告蒋日升现并未实际向被告国阳公司缴纳原告完成施工的工程内容的管理费，该项费用不能在本案应付原告的工程款中扣除，如今后被告国阳公司确实向被告蒋日升收取了原告完成施工的工程内容的管理费，被告蒋日升可另行向原告主张权利。被告蒋日升未能对其提出的因原告完成施工的工程内容的质量不合格而由其承担了相关维修费用的主张提供任何有效证据予以证明，其主张的相关费用不能成立。被告国阳公司收到的瑞华房产公司支付的工程款中，包括原告完成施工的工程内容的工程款，其对此也是明知的，故其负有将原告应得的工程款及时支付给原告的义务，但其却没有履行该义务，故两被告负有共同支付原告上述工程款的民事责任，并应互负连带责任。因原、被告未约定迟延支付工程款的利息计算方法，原告要求按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算利息，与相关司法解释的规定不符，本院不予支持。根据相关司法解释的规定，应确定按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算。同时根据瑞华房产公司支付两被告工程款的具体时间，原告要求利息从2010年7月31日起开始计算与本案客观事实及当事人的约定不符，本院确定利息自2012年1月1日开始计算。原告将其所有的临时设施、办公用品、机械设备等折价20万元给被告蒋日升所有的事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告蒋日升负有依约支付原告上述折价款的义务，现已符合双方约定的支付条件，故原告要求判令被告蒋日升支付上述20万元折价款的诉讼请求成立，本院予以支持。但根据合同相对性原则，该笔款项的支付与被告国阳公司无关，原告要求被告国阳公司对该笔款项的支付承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因原告未提供有效证据证明瑞华房产公司支付给被告的材料差价包括其施工完成部分工程的材料差价，其应承担举证不能的后果，故原告要求被告支付材料差价53000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。
被告蒋日升的辩称意见不能成立，本院不予采信。被告国阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，
判决如下：
一、被告蒋日升、浙江国阳建设有限公司应共同支付原告葛世贵工程款1504528.38元和逾期利息（自2012年1月1日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行则计算至实际履行之日止），并互负连带责任。
二、被告蒋日升应支付原告葛世贵临时设施、办公用品、施工机械等设施转让款20万元。
三、驳回原告葛世贵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28507元，由原告葛世贵承担8366元，由被告蒋日升、浙江国阳建设有限公司共同承担17778元（互负连带责任），由被告蒋日升承担2363元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19699901040008737开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 吴 玻
人民陪审员 张晓帆
人民陪审员 陆智德
二〇一二年十月十六日代
书 记员 方俊欢 关注微信公众号“”