广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）深中法刑二终字第729号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，2012年6月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人夏某某，广东××律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪一案，于2012年7月28日作出（2012）深宝法刑初字第3771号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李某自2011年5月份起，在未办理任何合法经营手续的情况下在宝安区沙井街道黄埔村水库路××科技园×号×楼经营一网吧，按每小时1.5元的价格收取费用谋取非法利益。同时为招揽生意，被告人李某还在网吧内提供淫秽视频供他人观看。2012年4月24日15时30分许，公安机关查获该网吧，在网吧内查获电脑三十台，并在其中一台主机内查获疑似淫秽电影119部（经鉴定，其中114部为淫秽视频），该主机内淫秽视频均共享至网吧内的其他电脑。截止至公安机关查获时，被告人李某经营该网吧营业额达到人民币55443元。原审判决认定上述事实的证据有：书证、物证、证人证言、被告人李某的供述、现场勘查笔录和照片、鉴定结论等。原审判决认为，被告人李某无视国家法律，非法经营网吧，情节严重，并以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成了非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪。被告人李某一人犯数罪，应当实行并罚。鉴于被告人李某归案后能如实交代自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万一千元。上诉人李某及其辩护人上诉提出：1、其不构成传播淫秽物品牟利罪，不应承担相应刑事责任：其接手该网吧时电脑硬盘里即已存储有涉案淫秽电影，其未增加新内容，且并未对外刻意宣传有淫秽电影，未以牟利为目的传播淫秽电影；2、其网吧规模较小，上网人数很少，非法经营获利很少，造成的社会影响较小；3、其系初犯，主观恶性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求依法对其在非法经营罪中的刑事责任从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李某是否构成传播淫秽物品牟利罪的问题，经查，李某在接手该网吧时明知电脑中存储有大量的淫秽电影，但为了增加网吧的营业额，吸引更多人来上网而保留该淫秽电影并将该淫秽电影共享至网吧内的其他电脑，经营时间长达11个月，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的特征，构成传播淫秽物品牟利罪，其本人及辩护人上诉称不构成该罪的理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人李某违反国家规定，擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪；以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。李某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 张 冰
审判员 许瑞韩
审判员 钟 华
二〇一二年十月十三日
书记员 陈彦丹 更多数据：搜索“”来源：