浙江省龙游县人民法院民 事 判 决 书（2012）衢龙执异初字第2号原告何豪振。委托代理人汪国锋、王晓东。被告吴和清。被告龙游县科路林产化工厂。法定代表人吴和清。两被告委托代理人洪峰。第三人何永勤。第三人何利平。委托代理人石金成。
原告何豪振为与被告吴和清、龙游县科路林产化工厂、第三人何永勤（本院依职权追加）、何利平（本人申请追加）案外人执行异议之诉纠纷一案，于2012年7月16日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月18日公开开庭进行了审理。原告何豪振及其委托代理人汪国锋、被告龙游县科路林产化工厂法定代表人吴和清、被告吴和清及两被告委托代理人洪峰、第三人何永勤、第三人何利平及其委托代理人石金成到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
原告何豪振起诉称，原告系第三人何永勤、何利平的儿子，两被告系第三人何永勤的债权人。2008年4月15日第三人何利平起诉要求与第三人何永勤离婚，经本院审理后判决准予何永勤、何利平离婚，夫妻共同财产龙游县溪口ＸＸ加油站（下称ＸＸ加油站）的固定设施及经营权等财产归何利平享有，由何利平对何永勤予以现金补偿。何永勤对该离婚判决不服，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。浙江省衢州市中级人民法院于2009年8月26日作出（2009）浙衢民终字第387号判决，驳回了第三人何永勤的上诉，维持原判。判决生效后，在法院的监督下，第三人何永勤、何利平按照判决书履行了各自的义务。2010年4月10日，第三人何利平将判归其享有的ＸＸ加油站的固定设施及经营权赠与给原告。此后，ＸＸ加油站一直由原告经营管理。2012年4月20日原告收到本院一份（2010）衢龙执民字第1036号执行裁定书，裁定拍卖被执行人何永勤、何利平所有的ＸＸ加油站的固定设施及经营权。原告当即提出执行异议，要求本院停止拍卖ＸＸ加油站的固定设施及经营权并解除查封。本院经过听证后，于2012年7月2日、7月12日作出（2012）衢龙执异字第8号及（2012）衢龙执异字第8-1号民事裁定书，裁定驳回原告的执行异议。同年7月4日原告收到该裁定书后不服，于7月16日向本院提起执行异议之诉。原告认为，第三人何利平根据已生效的离婚判决书，将判归其享有的ＸＸ加油站的固定设施及经营权赠与给原告完全合法，原告已合法取得ＸＸ加油站的固定设施及经营权，现要求依法确认ＸＸ加油站的固定设施及经营权归原告所有，并要求本院停止对该财产的执行。假如第三人何永勤承包龙游县科路林产化工厂所负债务为夫妻共同债务，被告也应对何利平无偿转让其财产行为提出撤销之诉或可执行之诉。
被告吴和清、龙游县科路林产化工厂共同辩称，第三人何永勤承包龙游县科路林产化工厂所负债务为夫妻共同债务，ＸＸ加油站的财产在第三人何永勤、何利平离婚前被告已保全，第三人何利平将ＸＸ加油站的固定设施及经营权赠与给原告的协议系伪造，原告及第三人何利平未取得ＸＸ加油站的经营权，要求驳回原告的起诉。第三人何永勤陈述称，其承包龙游县科路林产化工厂是瞒着第三人何利平的，何利平未参与龙游县科路林产化工厂经营，其承包龙游县科路林产化工厂后未承担夫妻家庭生活责任，为此所负债务为其个人债务，离婚时被分割的龙游县科路林产化工厂帐户余额79174.51元存款系其从家中带走的50万元剩余款项。其认为第三人何利平有权处分ＸＸ加油站的固定设施及经营权，其本人不主张对ＸＸ加油站的固定设施及经营权的任何权利。第三人何利平陈述称，其无偿转让财产行为是依据法院生效文书作出的，依法有效。第三人何永勤承包龙游县科路林产化工厂时是伙同被告吴和清瞒着第三人何利平的，其未参与龙游县科路林产化工厂经营，第三人何永勤承包龙游县科路林产化工厂后未承担夫妻家庭生活责任，为此所负债务为第三人何永勤个人债务，离婚时被分割的龙游县科路林产化工厂帐户余额79174.51元存款系其从家中带走的50万元剩余款项。本院对原告执行异议裁决中对是否属于夫妻共同债务这种涉及当事人实体权利义务的问题进行认定不妥，应由当事人通过诉讼来主张权利。假如第三人何永勤承包龙游县科路林产化工厂所负债务为夫妻共同债务，被告也应对何利平无偿转让其财产行为提出撤销之诉。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、原告身份证一份，证明原告身份。2、第三人何永勤收条一份、第三人何利平转账凭条一份，证明（2008）龙民一初字第550号案件的执行款已经履行完毕，证实第三人何利平、何永勤是真实离婚。3、第三人何利平转让协议一份和龙游县溪口镇溪口村人民调解委员会证明一份，证明何利平已将ＸＸ加油站无偿转让给何豪振经营。4、原告的消防岗位资格证书一份，证明原告已取得加油站特许经营资格。5、龙游县公安局交通警察大队溪口中队、衢州市衢江石油有限公司、龙游县溪口中心卫生院、衢州市汇高机械设备有限公司的证明各一份，证明2010年开始ＸＸ加油站由原告实际经营。6、龙游县农村信用合作联社汇款凭证及资金进帐单据13页，证明ＸＸ加油站由原告实际经营。7、劳动合同书四份，工资发放表十六份，证明ＸＸ加油站由何豪振实际经营。8、龙游县溪口镇人民政府2012年度安全生产、消防、特种设备、环境保护目标管理责任书一份，证明ＸＸ加油站由何豪振实际经营。9、本院（2008）龙民一初字第550号判决书及浙江省衢州市中级人民法院（2009）浙衢民终字第387号判决书各一份，证明第三人何永勤、何利平的夫妻共同财产ＸＸ加油站的固定设施及经营权等财产已经法院生效判决归第三人何利平享有等事实。10、原告申请出庭作证的证人傅某、雷某，均证明何利平与何豪振签订ＸＸ加油站的固定设施及经营权无偿转让协议时其两人在场，协议为何利平与何豪振的真实意思表示。上述原告提供的证据经质证，除工资发放表经查有部分不真实外，其余证据经查证据来源合法，本院在原告提出调取上述部分相关证据材料的申请后，已调取并核对，均与原件一致，上述证据真实性均予认定。原告提供的证据2经查属实，予以认定。被告称转帐凭条上收款人为胡XX而非何永勤，因此不能认定何永勤已收该款。
本院认为，胡XX系第三人何永勤、何利平离婚案件查实的与何永勤婚外同居异性，何永勤将何利平付与他的款转入该人名下符合常理，故被告主张不成立。原告提供的证据3中的转让协议被告称系伪造，但未提供证据反驳，故被告对该证据的质证意见不予采纳。原告本人至今未能取得ＸＸ加油站危险化学品经营许可证，就不具备以其本人名义合法经营ＸＸ加油站的资格，因此其所提供的证据4、5、6、7、8并不能证明其已具有经营ＸＸ加油站的合法资格。原告提供的证据9反映了第三人何永勤、何利平离婚案件一、二审判决的真实情况，予以认定。证据10进一步印证证据3中转让协议制作情况真实。两被告为证明其主张，向本院提交了下列证据：11、2008年11月4日的财产保全申请一份、（2008）龙民二初字第1178-1号财产保全裁定书、协助执行通知书及送达回证各一份、龙政国用（90）字第03774号国有土地使用证一份，证明坐落龙游县溪口镇山墈的ＸＸ加油站财产在第三人何永勤、何利平离婚案一审判决前经被告申请后已被本院查封。12、（2010）衢龙执异字第8号执行裁定书及（2010）衢龙执异字第8-1号执行裁定书各一份，证明ＸＸ加油站一直由第三人何利平经营管理，未转让给本案原告。13、（2011）衢龙民重字第3号民事裁定书、ＸＸ加油站的营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售批准证书、注有组织机构代码证的企业相关证照内容统计材料各一份，证明第三人何永勤、何利平夫妻共同财产已恢复至婚前状态，ＸＸ加油站的法定代表人仍为何永勤，龙房权证溪口镇字第××号房地产属于ＸＸ加油站资产。14、本院（2012）衢龙执异字第8号、（2012）衢龙执异字第8-1号民事裁定书各一份，证明本院驳回原告的执行异议的事实。15、2009年3月5日本院执行裁定书一份，证明被告与第三人合同纠纷2009年10月15日已进入执行程序。被告提供的上述证据经质证，
本院认为，被告提供的证据11中的龙政国用（90）字第03774号国有土地使用证一份，经审理已查明该份证据封面一页实际系第三人何永勤在龙游县溪口镇黄泥山另一处住宅的土地使用证封面，第三人何永勤在龙游县溪口镇山墈的房地产其建筑用地及宅基地至今仍为集体性质，而非国有性质，其土地使用权证号应为龙政集建（91）字第94670号而非龙政国用（90）字第03774号，故被告提供的这一证据不具有真实性，不能作为证据使用。该项证据材料中的其他证据真实性予以认定，但经审理已查明ＸＸ加油站所占用的土地及土地附着建筑物至今未向有关部门办理任何规划、审批、登记手续，更不包括在第三人何永勤在龙游县溪口镇山墈的房地产相关权证登记范围内，被告在与第三人何永勤、何利平合同纠纷诉讼中仅查封了第三人何永勤在龙游县溪口镇山墈的房地产，而未查封ＸＸ加油站任何财产。因此该项证据并不能证明其所主张的其保全ＸＸ加油站财产在前，第三人何永勤、何利平离婚在后的事实。被告提供的证据12系本院作出的执行程序阶段裁决，真实性予以认定，但裁决内容显示第三人何利平仅是对保全查封的相关房地产提出执行异议，根本未涉及ＸＸ加油站财产及经营权，因此不能证明被告观点。被告提供的证据13中的ＸＸ加油站的营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售批准证书真实，予以认定。注有组织机构代码证的企业相关证照内容统计材料虽在企业证照统计项目中将龙房权证溪口镇字第××号房地产列为其内容，但该材料仅是企业证照统计材料，而非具有法律效力的企业财产登记文件，不具有相应的经营实体资产证明效力。且该材料也不能证明ＸＸ加油站所占用的土地及土地附着建筑物已包括在龙房权证溪口镇字第××号房地产及龙政集建（91）字第94670号集体土地建设用地使用证的核准范围内，因此该项证据也不能证明其所主张的查封ＸＸ加油站财产在前，第三人何永勤、何利平离婚在后的事实。该项证据中的（2011）衢龙民重字第13号民事裁定书及证据14、15确系本院作出的裁决文书。第三人何利平为证明自己主张，向本院提供了以下证据：16、（2008）龙民二初字第1178号起诉状、上诉状、民事判决书、（2009）浙衢商终字第266号民事判决书、（2009）衢龙商初字第1387号民事判决书各一份，证明本案被告曾因为与第三人何永勤承包被告龙游县科路林产化工厂相关承包合同事宜发生纠纷而分别于2008年11月4日起诉两第三人、2009年10月29日起诉第三人何永勤并被法院作出相关判决的事实。17、邓冬武、蓝金寿书面证言各一份，证明何永勤承包龙游县科路林产化工厂时有隐瞒第三人何利平的情况存在。18、何永勤情况说明一份，证明何永勤承包龙游县科路林产化工厂所负债务是个人债务，不是夫妻共同债务。19、邓冬强（龙游冬强活性炭有限公司）证明一份，证明何永勤承包龙游县科路林产化工厂经营与何利平无关。20、（2009）浙衢民终字第387号判决书一份及何利平转账材料，证明何利平按离婚判决书履行了义务。21、邹爱君、吕秀芳、李慧红的证言及当庭证词，证明何永勤和何利平感情不和分居的事实。22、姚建军证言及当庭证词，证明何永勤承包龙游县科路林产化工厂有伙同被告吴和清一方共同隐瞒第三人何利平的情况存在。23、溪口村委会证明，证明ＸＸ加油站的土地是租用的，至今未办理土地使用权证的事实。第三人何利平提供的上述证据经质证，
本院认为，第三人何利平提供的证据16系相关案件法律文书及裁判文书，予以认定。证据17因证人未到庭作证，其书面证言真实性难以认定。证据18系何永勤所写这一点予以认定。证据19未正面直接证明，不作认定。证据20相关内容之前同类证据已作过认定。证据21证人当庭作证称2005年以来相应证人工作时间段均未看到第三人何永勤回ＸＸ加油站边上的家中之事实被告无异议，予以认定。证据22姚建军当庭证词真实性被告无异议，故被告吴和清之妻要证人向第三人何利平隐瞒何永勤承包龙游县科路林产化工厂之事实予以认定。证据23被告无异议，予以认定。本院为进一步查清案件事实，依职权对案件相关利害人进行了调查，并从本院（2008）龙民一初字第550号、（2008）龙民二初字第1178号、（2009）衢龙商初字第1387号、（2011）衢龙民重字第3号、（2010）衢龙执民字第1036号、（2009）衢龙民执字第1689号等卷宗及龙游县房地产管理处调取了下证据材料：24、本院2012年8月9日对第三人何永勤询问笔录一份。在该笔录中第三人何永勤明确表示在其与第三人何利平的离婚案件经二审判决生效后，第三人何利平就有权处分ＸＸ加油站财产及经营权，其现不主张对ＸＸ加油站的任何权利。25、龙政集建（91）字第94670号集体土地建设用地使用证一份、龙房权证溪口镇字第××号房屋所有权证、龙政房字第××号房屋所有权证变更登记为龙房权证溪口镇字第××号房屋所有权证的相关原始材料（包括龙游县溪口镇人民政府证明一份、龙游县城乡建设局村镇建设许可证一份）、龙政国用（90）字第03774号国有土地使用证一份。上述材料显示坐落于龙游县溪口镇山墈的原第三人何永勤、何利平夫妻共同所有的房产的建筑用地及宅基地至今仍为农村集体土地，而未转为国有土地。龙政国用（90）字第03774号国有土地使用证所显示房产实际应为坐落于龙游县溪口镇黄泥山的第三人何永勤的另一处住宅。26、本院（2009）衢龙民执字第1689号执行案件立案审查、流程管理信息表一份及执行申请书一份、（2010）衢龙执民字第1036号执行案件立案审查、流程管理信息表一份及执行申请书一份。上述材料显示（2008）龙民二初字第1178号、（2009）衢龙商初字第1387号两起案件相关判决生效后，本案被告分别于2009年10月28日、2010年6月23日向本院申请执行，本院已予立案的事实。27、（2011）浙衢民再字第4号及（2011）浙衢民再字第4-1号民事裁定书各一份。上述材料显示浙江省衢州市中级人民法院于2011年5月10日撤销了第三人何永勤、何利平离婚案件一、二审判决中的财产部分并将该部分发回本院重审的事实。28、何永勤诉何利平离婚案2008年3月6日开庭笔录及何利平诉何永勤离婚案2008年8月19日开庭笔录各一份。笔录显示2005年何永勤从家中带走50万元承包龙游县科路林产化工厂，双方均未陈述何永勤承包龙游县科路林产化工厂负有债务，当事人确认ＸＸ加油站从1996年开始营业。29、证人戴春美在第三人何永勤、何利平先后两次离婚诉讼中的书面证词及其在何永勤诉何利平离婚案2008年3月6日开庭笔录、何利平诉何永勤离婚案2008年8月19日开庭笔录两次开庭笔录中的当庭作证证词。在其证词中，戴春美证明2005年何永勤从家中带走50万元承包龙游县科路林产化工厂，从2007年开始第三人何永勤即与婚外异性胡XX同居生活，对家庭其他成员生活不管，家庭其他成员生活基本由第三人何利平照顾等相关事实。上述证据材料经质证，证据真实性均予认定。证据24系第三人何永勤本人真实意思表示。证据25证实登记在第三人何永勤名下两处房地产的相关权证登记的真实情况。在原、被告提供相关证据后，本院为进一步查清案件相关事实，到龙游县规划、土管、房管处等部门了解核实ＸＸ加油站及第三人何永勤名下相关房地产土地使用权及建筑产权真实情况。经核实，ＸＸ加油站占用的土地及土地附着建筑物至今未办理任何规划、审批、登记手续，本院从龙游县房地产管理处调取的登记在第三人何永勤名下的龙游县溪口镇山墈的龙政房字第××号房屋所有权证变更登记为龙房权证溪口镇字第××号房屋所有权证的相关原始材料（包括龙游县溪口镇人民政府证明一份、龙游县城乡建设局村镇建设许可证一份）清楚显示ＸＸ加油站相关不动产不在该房地产核发产权证范围内。龙游县溪口镇山墈的房地产土管部门档案显示其建筑用地及宅基地至今仍为集体性质，而非国有性质，其土地使用权证号应为龙政集建（91）字第94670号而非龙政国用（90）字第03774号，龙政国用（90）字第03774号实际应为坐落于龙游县溪口镇黄泥山的第三人何永勤的另一处住宅的土地证号。上述事实通过庭审也得到进一步证实。证据26是被告与第三人两起合同纠纷案件执行立案材料，予以认定。证据27、28是第三人何永勤、何利平两次离婚诉讼的证据材料及庭审笔录，相关事实已经第三人何永勤、何利平在离婚诉讼庭审中确认或相关判决确认，予以认定。证据29确系上级法院裁判文书。根据上述确认的证据，结合当事人陈述，
本院查明案件如下事实：原告系第三人何永勤、何利平的儿子，两被告系第三人何永勤的债权人。2005年10月9日第三人何永勤与被告吴和清签订了一份合同，并从家中带走资金50万元开始承包经营龙游县科路林产化工厂。在此前，以第三人何永勤名义在龙游县溪口镇山墈的三层楼房一幢（龙房权证溪口镇字第××号）北侧开办ＸＸ加油站。2008年1月7日第三人何永勤以夫妻感情不和为由向本院起诉要求与第三人何利平离婚，后撤回了起诉。2008年4月15日第三人何利平以夫妻感情不和为由向本院起诉，要求与第三人何永勤离婚。本院于2009年3月20日作出（2008）龙民一初字第550号判决：准予第三人何永勤、何利平离婚；第三人何永勤、何利平的夫妻共同财产位于龙游县溪口镇山墈的三层楼房一幢（龙房权证溪口镇字第××号）及ＸＸ加油站的固定设施及经营权等财产归第三人何利平享有，由第三人何利平对第三人何永勤予以现金补偿19万元；第三人何永勤承包的龙游县科路林产化工厂帐户余额79174.51元存款作为夫妻共同财产进行了分割。第三人何永勤对该离婚判决不服，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。浙江省衢州市中级人民法院于2009年8月26日作出（2009）浙衢民终字第387号判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，第三人何永勤、何利平按判决书履行了各自的义务。在此期间，两被告曾于2008年11月4日向本院起诉两第三人，称何永勤从被告吴和清处承包龙游县科路林产化工厂后，未按约在2008年9月30日前支付其2009年承包款10万元，构成违约，要求两第三人支付承包款10万元及违约金15万元。两被告同时向本院提出财产保全申请，要求保全两第三人价值27万元的财产，但未明确具体要保全什么财产。而本院在保全时查封了第三人何永勤、何利平的夫妻共同财产位于龙游县溪口镇山墈的三层楼房一幢（龙房权证溪口镇字第××号）。2009年4月20日本院作出（2008）龙民二初字第1178号判决：何永勤支付两被告承包款10万元，驳回两被告其他诉讼请求，驳回何永勤的反诉请求。两被告及何永勤均不服判决，提起了上诉，2009年9月29日浙江省衢州市中级人民法院作出（2009）浙衢商终字第266号判决，该判决对一审判决作了部分改判，解除了两被告与何永勤的承包合同，另判决何永勤除支付两被告10万元承包款外还需支付两被告违约金3万元，何利平根据合同相对性仍不承担责任。判决生效后，两被告于2009年10月28日向本院申请强制执行。2009年10月29日两被告又向本院起诉第三人何永勤，要求何永勤向其移交原承包时由何永勤保管和使用的资产和设备、支付其代垫的工商年检费和环保排污费等各项费用并赔偿资产设备灭失、损坏部分等各种损失。2010年5月25日本院作出（2009）衢龙商初字第1387号判决：何永勤向被告移交原承包时由其保管和使用的资产和设备、支付被告垫付的排污费等各项费用共计2198元、赔偿被告资产设备灭失、损坏部分的价值损失93572.60元、迟延移交财产所导致的损失25000元。判决生效后，两被告于2010年6月23日向本院申请强制执行。经本院对两起案件强制执行，何永勤对金钱部分义务至今未履行。2010年4月10日第三人何利平根据已生效的离婚判决书，将判归其享有的ＸＸ加油站固定设施及经营权无偿转让给原告。2010年8月13日第三人何利平向本院提出执行异议，要求对龙游县溪口镇山墈的三层楼房一幢（龙房权证溪口镇字第××号）予以解除查封。本院于2010年8月25日、2011年2月17日作出（2010）衢龙执异字第8号及（2010）衢龙执异字第8-1号执行裁定，驳回了第三人何利平的执行异议。由于两起合同纠纷案件虽经被告申请执行，但被执行人何永勤未能履行金钱给付义务，被告吴和清遂多次向本院及上级法院反映案件执行情况。2011年5月10日、同年6月13日浙江省衢州市中级人民法院作出（2011）浙衢民再字第4号及（2011）浙衢民再字第4-1号民事裁定书，撤销了第三人何永勤、何利平离婚案件一、二审判决中的财产部分并将该部分发回本院重审。在本院重审第三人何永勤、何利平离婚案件财产部分过程中，由于第三人何永勤、何利平经本院多次传票传唤均无正当理由拒不到庭应诉，本院于2012年2月13日作出（2011）衢龙民重字第3号民事裁定：本案按撤诉处理。因案件重审期间第三人何永勤、何利平未向本院反映ＸＸ加油站的固定设施及经营权已无偿转让给本案原告，故本院在裁定的“
本院认为”部分内容中认定第三人何永勤、何利平夫妻共同财产已恢复至婚前状态。2012年3月5日本院作出（2009）衢龙民执字第1689号执行裁定，查封了ＸＸ加油站经营权。同年4月9日本院作出（2010）衢龙执民字第1036号执行裁定：拍卖ＸＸ加油站的固定设施及经营权。同年4月20日原告收到本院（2010）衢龙执民字第1036号执行裁定书后提出执行异议，认为ＸＸ加油站的固定设施及经营权属其财产，要求本院停止拍卖ＸＸ加油站的固定设施及经营权并解除查封。本院经过听证后，于2012年7月2日、同年7月12日作出（2012）衢龙执异字第8号及（2012）衢龙执异字第8-1号民事裁定：驳回原告的执行异议。2012年7月4日原告收到该裁定书后不服，于同年7月16日向本院提起执行异议之诉。本院在审理执行异议之诉案件中进一步查明，位于龙游县溪口镇山墈的三层楼房一幢（龙房权证溪口镇字第××号）房产建筑用地及宅基地至今仍为集体性质土地，并未转为国有土地。而ＸＸ加油站所占用的土地及建筑物（包括地下的部分）至今未经相关部门规划审批，其建筑及占用土地不在龙房权证溪口镇字第××号房地产核定范围内，ＸＸ加油站的固定设施及经营权在何利平无偿转让给原告之前并未被本院查封，但被告一直认为ＸＸ加油站占用的土地及建筑物是包括在龙房权证溪口镇字第××号房地产核定范围内的。ＸＸ加油站经营相关证照负责人至今仍为第三人何永勤，没有转为本案原告，第三人何利平及原告至今未取得经营ＸＸ加油站的危险化学品经营许可证。另外，审理中原告自述ＸＸ加油站的固定设施为加油站临时建筑、三个地下油罐、四台加油机。第三人何永勤自述其承包龙游县科路林产化工厂后未承担过夫妻家庭生活费用，离婚时被分割的龙游县科路林产化工厂帐户余额79174.51元存款系其从家中带走的50万元的剩余款项。根据原、被告诉辩意见及第三人陈述，本案争议的焦点是：第三人何利平将ＸＸ加油站固定设施及经营权无偿转让给原告何豪振的行为是否有效。
本院认为，ＸＸ加油站固定设施及经营权涉及三部分财产：1、ＸＸ加油站占用土地及依附该土地的建筑物不动产部分；2、ＸＸ加油站固定设施中的动产部分；3、ＸＸ加油站的经营权。关于ＸＸ加油站不动产部分，该加油站所占用的土地属于建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条或第五十九条之规定应依法办理土地规划、审批、登记手续，其地上及地下建筑物建造同样也应办理相关规划、审批、登记手续，但该加油站最初以第三人何永勤名义经营时，何永勤并未办理该加油站土地及建筑的相关规划、审批、登记手续，且至今该加油站也仍未取得土地及建筑的相关规划、审批、登记手续。原告称，加油站的固定设施不包括其占用的土地。
本院认为，加油站的任何固定设施离开其占用的土地，根本不能建设或安置，因此其占用的土地之使用权应属于加油站的固定资产，原告的主张不能成立，但加油站土地目前处于违法占用状态。土地及依附土地的建筑属不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”这一规定，由于ＸＸ加油站的土地使用权及土地附着建筑物既无原始取得使用权和产权登记，也无相应变更转让登记，因而就不能合法转让。第三人何利平及原告认为第三人何利平无偿转让给原告的ＸＸ加油站固定设施含依附于加油站占用土地的建筑物部分财产，该部分财产转让依法不具有法律效力。同样，加油站占用的土地如被转让，其转让行为也无效。关于ＸＸ加油站的经营权，至今其相关的经营证照仍登记在第三人何永勤名下，由于该加油站经营销售的柴油、汽油等商品属于危险化学品，其经营权取得根据国务院2002年3月15日实施的《危险化学品安全管理条例》第二十七条“国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品”的规定及2011年2月16日修订后的《危险化学品安全管理条例》第三十三条相同内容的规定，要合法有效取得ＸＸ加油站的实际经营权，必须取得国家相关部门核发的危险化学品经营许可证。同样，该加油站经营销售的柴油、汽油等商品属于成品油，根据国务院2009年1月29日颁布并实施的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录及商务部《成品油市场管理办法》第三条第一款“国家对成品油经营实行许可制度”的规定，要合法有效取得ＸＸ加油站的实际经营权，也必须取得国家相关部门核发的成品油零售经营批准证书。第三人何利平及原告何豪振至今未取得经营ＸＸ加油站危险化学品经营许可证等许可证书，则其两人都尚未取得该加油站的合法经营权。第三人何利平本人尚未取得该加油站的合法经营权，其转让加油站的经营权的行为因缺失转让合法基础而无效。关于ＸＸ加油站的其他部分固定设施由于属于动产，
本院认为，一般而言，动产转让如未受合法措施禁止转让，财产所有人可依法转让财产，并从财产交付时转移财产所有权。但本案所涉及的加油站动产情况具有特殊性，主要在于：1、该加油站相关固定设施如加油机、地下油罐等系加油站经营所依赖工具，与加油站经营权密不可分，不能机械地加以完全分割；2、第三人何利平的无偿转让行为是一种整体无偿转让行为，加油站的不动产及经营权转让无效，应认定其无偿转让行为并未完成；3、第三人何利平与何永勤离婚后，原告与第三人何利平共同生活，何利平无偿转让财产给原告时，原告未满十八周岁，加油站的资产及经营权仍在第三人何利平的监护掌控之下，这种无偿转让并未转移财产的实际控制权，因而就难以认定为财产已实际交付转移，且家庭内部的无偿转让不得对抗第三人；4、浙江省衢州市中级人民法院的（2011）浙衢民再字第4号及（2011）浙衢民再字第4-1号民事裁定撤销了第三人何永勤、何利平离婚案件一、二审判决中的财产部分并将该部分发回本院重审后，第三人何利平未向本院或上级法院反映财产转让情况。本院重审期间及本院作出（2011）衢龙民重字第3号民事裁定书认定第三人何永勤、何利平夫妻共同财产已恢复至婚前状态后，第三人何利平也未向本院反映财产转让情况。第三人何利平这种消极行为具有自动放弃权利救济性质，因此应根据本院重审裁定认定第三人何永勤、何利平夫妻共同财产已恢复至婚前状态。鉴于上述理由，第三人何利平转让ＸＸ加油站的动产部分资产的行为也不成立，并且目前ＸＸ加油站的固定设施及经营权仍处于第三人何利平、何永勤共有状态。综上，
本院认为，ＸＸ加油站的固定设施及经营权仍处于第三人何利平、何永勤共有状态，故原告主张不能成立，其诉讼请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第七条、第九条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，
判决如下：驳回原告何豪振的诉讼请求。案件受理费80元，由原告何豪振负担，于本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判长 徐瑞良
审判员 雷小明
审判员 黄爱根
二〇一二年十月十二日
书记员 叶肖翡 来自