浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙湖民终字第96号
上诉人（原审原告）：金玉明。
被
上诉人（原审被告）：长兴和睦塘文化发展有限公司。
法定代表人：乔新华。
委托代理人：陈金祥。
上诉人金玉明为与被上诉人长兴和睦塘文化发展有限公司（以下简称“和睦塘公司”）租赁合同纠纷一案，不服长兴县人民法院作出的（2011）湖长民初字第916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人金玉明，被上诉人和睦塘公司的委托代理人陈金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年8月28日，金玉明与和睦塘公司签订“影视美食广场营业协议书”，约定金玉明租赁龙山新区和睦塘公园玖号摊位，租赁期限自2008年10月1日至2009年9月30日，租赁费用合计30000元，其中租赁费20000元、宣传费10000元。协议还对其他事项作了约定。双方还签订了“和睦塘影视美食广场卫生管理制度”、“和睦塘影视美食广场诚信经营规章制度”、“长兴和睦塘文化发展有限公司安全工作目标管理责任书”，作为“协议”的三个附件。金玉明还于同日向和睦塘公司出具“保证书”，承诺在经营期间不加桌子、服从公司统一管理等。2009年2月，经中共长兴县委、长兴县人民政府研究同意，将和睦塘影视美食广场改造列入2009年全县重点基础设施建设项目中的“九条特色街整治项目”。同年6月26日，金玉明与和睦塘公司签订了“影视美食广场摊位改建补充协议”。“补充协议”约定根据政府部门指令施工单位对和睦塘影视美食广场摊位的合同施工期限暂定二个月，双方于2008年8月28日签订的“协议”所约定的合同经营期间顺延二个月；实际施工期需要顺延的，根据实际工期再延长。同时还约定“此次因政府改建致使乙方（即金玉明）停止摊位经营，甲方（即和睦塘公司）不予金钱补偿，但相应顺延施工期所损耗的时间”、“原经营摊位因改建后结构改变，而导致摊位顺序、地理位置调整的，乙方（即金玉明）同意服从统一安排。”2009年9月26日，和睦塘影视美食广场改建工程结束。金玉明继续在改建后的玖号摊位经营。在恢复经营后，金玉明于11月15日以“身体健康原因，需休息一段时间”为由，向和睦塘公司请假暂停经营。12月28日，金玉明又以“冬季来临，室外无法经营”、“2009年度亏损20000多元”为由，向和睦塘公司提出减免2010年度租金5000元的申请，该申请未得到和睦塘公司的批准同意。租赁期满后，金玉明又与和睦塘文化公司续签订了“影视美食广场摊位租赁营业合同书”，约定金玉明租赁龙山新区和睦塘公园（影视美食广场）玖号餐饮经营摊位，租赁期限自2010年1月4日至2011年1月4日，摊位租金为每年30000元。“合同书”还对其他事项作了约定。2011年1月4日，金玉明经营的影视美食广场玖号餐饮经营摊位租赁期满。期后，金玉明未与和睦塘公司续签订租赁营业合同书。同年1月14日，在长兴县公证处鉴证下和睦塘公司向金玉明送达“通知”书。当日下午，金玉明妻子史世梅代金玉明收下“通知”书。“通知”书载明：“因你摊位于2011年1月4日前未续签“影视美食广场摊位租赁营业合同”，也未支付续租租金，违反了该合同的约定，为此，特通知你解除本合同，并于2011年1月16日前搬走属于你的物品。否则，本公司将对摊位物品作无主财产处理，并由你方承担违约赔偿责任。”嗣后，金玉明仍未在上述规定的期限内搬走属于其的物品。和睦塘公司按“通知”载明的内容腾空了该餐饮营业摊位，并仍以年租金30000元价位将该摊位出租于他人。2011年4月25日，金玉明在和睦塘公司处领回租赁押金5000元。2011年1月16日，金玉明以每年营业6个月、租金高达3万元，租金不合理为由开始向有关部门提出信访。同年5月13日，长兴县人民政府信访事项复查复核小组审查后，认为金玉明提出的信访不符合国务院《信访条例》等规定的受理范围，作出不予受理的决定。同年9月29日，金玉明以和睦塘公司侵权为由，提起赔偿经济损失的诉讼。原审法院审理认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”和睦塘公司在经营影视美食广场过程中，就餐饮摊位出租的租金等事项向社会欲从事餐饮经营者发出招租要约；金玉明在明确影视美食广场的招租事项后，对要约人即和睦塘公司发出的要约作出同意的承诺，故双方是在自愿的基础上签订的租赁合同，没有违反法律规定，该租赁合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。和睦塘公司作为出租人按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，即便遇到“特色街整治”施工过程中，也及时与承租人变更租赁合同，将租赁经营期限作相应顺延，保证了原约定的租赁期限。和睦塘公司在履行合同过程没有违约行为，亦无侵权行为。机会与风险是一对孪生姐妹。HYPERLINK"http：／／www.6eat.com"t"_blank"餐饮行业在赢得某一经营机会、实现项目经营目标的过程中，作为经营者应当预见各种风险。影响餐饮业效益的既有菜肴不受欢迎、服务质量差等因素，还有时间性和空间性的经营风险。影视美食广场是位于和睦塘公园中的半开放式“餐饮特色街”，金玉明作为经营者应预见餐饮摊位所处的地点与周围环境因素、以及季节变化对餐饮消费的影响，若不能预见和处理好这些威胁经营活动的风险，势必影响其经营效益。金玉明现将其经营损失归结于和睦塘公司对“影视美食广场”的改造，于法无据，故对其主张和睦塘公司赔偿经济损失17.55万元的诉请，不予支持。《合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”金玉明在原租赁期满前未与和睦塘公司签订续租合同，租赁期满后又未支付租金，其行为已表示不愿继续经营影视美食广场玖号摊位。和睦塘公司在向金玉明发出解除合同的“通知”后，以原要约与他人签订租赁合同，没有违反法律规定。金玉明主张和睦塘公司以减半租金的价位将原影视美食广场玖号摊位再租赁给其经营的诉请，没有法律依据，不予支持。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回金玉明对和睦塘公司的诉讼请求。案件受理费3810元，减半收取1905元，由金玉明负担。金玉明不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决从三份合同的订立，用《合同法》第十三条、第四条抽象地认定被上诉人已经履行了职责，用推定的方法，将主观臆断的违约责任强加给上诉人，否定被上诉人的侵权行为，显失公平。首先，被上诉人歪曲了县政府2009年改造“九条特色街整治项目”的优民政策，政府政策是为了发展长兴经济、提高民生质量，而被上诉人作为项目的改造者和具体实施人，却以合法形式掩盖非法目的，将上诉人原包厢面积缩小，从中渔利。其次，在补充协议第一条至第四条中，被上诉人以政府部门指令等为名，未提出具体改建方案，而是以改建时间暂定为两个月、根据实际工期延长等条款搪塞上诉人，实为欺诈。再次，在补充协议第二、三、四条中，被上诉人错将自己演变为公权力行使者，迫使上诉人无法对摊位结构、摊位顺序和地理位置等提出异议，对摊位停止经营的也不给予金钱补偿，使当事人之间丧失法律地位的平等。
二、一审判决认定事实不清，适用法律不当，有袒护被上诉人之嫌。首先，影视美食广场产生经济效益，主要是在五一、十一期间，但因广场改造，导致上诉人从6月开始直至改造结束，也就是经营旺季的时候停业，经济损失惨重。其次，被上诉人作为租赁人不但没有很好地化解风险，提供良好的经营环境，反而制造和扩大风险，影视美食广场的改造与上诉人的损失之间存在因果关系。再次，因改造致使上诉人摊位包厢面积大部分被缩小，原可放四张桌子的包厢，被缩小到只能放一张，夏天无人愿意在没有空调的地方用餐，秋冬季也无人愿意在露天吃饭，所以上诉人只能用请假的方法减少损失。第四，上诉人诉请的赔偿数额具有事实依据，在改造前上诉人经营收入较好，但改造后生意明显不好了，为此，上诉人曾要求被上诉人补助，被上诉人也以给上诉人父亲治病为名补助上诉人5000元。
三、一审庭审程序违反法庭纪律。被上诉人单位有一男一女在旁听席上自由拍照，上诉人的代理人向法庭提出未经允许庭审中不得私自拍照，但一审法官未采取制止措施，更显判决不公。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审发回重审或依法改判。和睦塘公司在二审中辩称：上诉人所列举的被上诉人的诸多问题都是为了掩盖客观事实。首先，上诉人与被上诉人之间存在的是合同关系，双方自达成合同以及后来变更合同都是上诉人自愿的，不存在被上诉人强加于上诉人的情形。其次，关于经营摊位的改建问题，也不是被上诉人能够决定的，这是由长兴县人民政府根据城市规划而组织的政府行为，被上诉人在当时就已经告知了上诉人，并签订了补充协议，采取诸如改造工期顺延、摊位租期亦顺延等的方式，并未侵害上诉人的利益。再次，关于摊位改造后面积缩小的问题，摊位改造后面积只是稍微小了一点，但改造后建了玻璃房，光线很好，相对普通摊位来说更受顾客欢迎。最后，关于补助5000元的问题，此款是被上诉人出于同情给上诉人父亲治病用的，属于照顾性质，不是补助给上诉人的经营损失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，金玉明向本院提交《要求资助部分资金的申请》一份，用以证明上诉人因改造导致经营损失，向被上诉人提出赔偿要求，但被上诉人认为因涉及到其他人，故要求上诉人以自己父亲生病为名提出申请的事实。和睦塘公司经质证认为，对该份申请的真实性无异议，和睦塘公司确因金玉明父亲生病补助其5000元，但此事项与本案无关联。和睦塘公司向本院提交长发改经发（2009）285号《长兴县发展改革和经济委员会关于县建设局长兴特色商业文化街整治工程立项的批复》一份，用以证明和睦塘影视美食广场的改建不是公司自身决定的，而是政府指令决定的事实。金玉明经质证认为，对该文件的真实性没有异议，但上诉人与被上诉人签订的合同是法律上对等的协议，而该文件是为了改造和睦塘影视美食广场，故该文件与本案没有关联性。本院对上述证据材料经审核认为，对《要求资助部分资金的申请》，因和睦塘公司对该申请的真实性以及给付金玉明5000元补助的事实未有异议，故本院对该申请的真实性予以认定，但依据申请所载内容“因近日家父身体病重，大概需要二十万元左右医药费，家境实在艰难，现恳请各领导出于服务、关怀百姓为上，资助人民币伍仟圆正”显示，金玉明系因父亲生病而向和睦塘公司要求资助，而非因改造导致经营损失要求补助，故在金玉明未能提供其他证据佐证的情形下，该申请尚不足以证明其所主张的事实；对《长兴县发展改革和经济委员会关于县建设局长兴特色商业文化街整治工程立项的批复》，符合证据的合法性、真实性和关联性，本院予以认定。另外，经审核双方当事人在一审中提交的证据材料，本院对一审法院所作证据认定予以确认，但其中涉及金玉明申请的证人孙秀琴出庭所作的证言，一审法院对此未作认定。
本院认为，孙秀琴系金玉明雇员，与金玉明存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，除此之外，本院对双方当事人在二审庭审中均认可的以下事实予以确认：在和睦塘影视美食广场改造前，金玉明经营的玖号摊位共放置五张桌子，并设有大篷，该篷四周无遮挡，但篷布可拉下，蓬内不能安装空调。改造后，玖号摊位仍放置五张桌子，并设有玻璃房，房内可安装空调，但无另设大篷。金玉明系因继续经营的需要而与和睦塘公司签订“影视美食广场摊位改建补充协议”及“影视美食广场摊位租赁营业合同书”，且在签订“影视美食广场摊位租赁营业合同书”前，金玉明已知晓摊位布局状况。金玉明与和睦塘公司对玖号摊位的面积未有明确约定，改造后的摊位面积比改造前的略有减少。
本院认为：根据当事人的陈述和抗辩，本案应从以下两个争议焦点进行分析：第一，有关和睦塘公司在金玉明租赁玖号摊位期间是否存在违约行为的问题。对于“影视美食广场摊位改建补充协议”，虽金玉明上诉认为和睦塘公司存有欺诈，致使其被迫签订该协议，但和睦塘影视美食广场的改造系当地政府部门作出的统一决定，金玉明确因继续经营的需要而签订该份协议，且在协议中其与和睦塘公司已对因政府改造施工造成的摊位租赁期限的影响作出了按实际施工工期顺延的约定。该补充协议并未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，亦不存在免除和睦塘公司责任、加重金玉明责任、排除金玉明主要权利的情形，应当认定为合法、有效。而对“影视美食广场摊位租赁营业合同书”，虽金玉明认为合同约定的租金过高，应以减半为宜，但金玉明已认可该合同为其在知晓摊位改造的具体布局后出于继续经营的目的而续签。金玉明作为一个完全民事行为能力人，在社会生活中应当具备相应的知识、技能和理性思维，若其认为租金过高，可先行与和睦塘公司就租金问题进行协商，若协商不成，其亦可选择不签订租赁合同。因此，
本院认为，对于金玉明考虑到自身经营需要而签订的相关协议，在其未能提供证据证明和睦塘公司存在诸如欺诈、胁迫等行为的情形下，应当认定是金玉明经过多方利弊考量而作出的自愿选择，金玉明与和睦塘公司均应遵循诚实信用原则，依照协议约定行使权利、履行义务。至于金玉明主张改造后摊位面积缩小导致经营状况恶化的问题，和睦塘公司认为摊位处于河边，地理位置较好，故不认可金玉明经营状况发生恶化。对此，
本院认为，有关摊位布局的变化，根据“影视美食广场摊位改建补充协议”第四条的约定，“乙方同意服从统一安排”，该条款应当认定为双方当事人对“影视美食广场营业协议书”中涉及摊位状况的相关约定的变更，金玉明应受此拘束。而此后金玉明在明知摊位实际布局的情形下续签租赁合同，其亦应受合同拘束。有关摊位的具体经营收入，双方当事人并未在“影视美食广场营业协议书”、“影视美食广场摊位改建补充协议”、“影视美食广场摊位租赁营业合同书”等协议中就此进行约定，和睦塘公司亦未作出过单方承诺，在此情形下，和睦塘公司并不存在合同违约行为，亦无侵权行为。此外，因摊位在改造前、后均能够安放五张桌子招待顾客，而玻璃房相较于大篷又能装置空调调节室温，故摊位面积的变化与经营状况的变化之间并无必然联系，金玉明意图将自身作为摊位经营者的经营风险转嫁给作为摊位出租者的和睦塘公司，未有事实依据和法律依据。在“影视美食广场摊位租赁营业合同书”约定的租赁期间届满后，金玉明并未依照该合同第七条的规定提出书面续租申请并签订新租赁合同，和睦塘公司据此将玖号摊位另行出租，系属正常市场经济行为，并未侵害金玉明的相关权利。对金玉明该节上诉主张，本院不予支持。第二，有关原审适用法律是否正确、审判程序是否合法的问题。因金玉明与和睦塘公司之间存在的是租赁合同关系，故本案为租赁合同纠纷，一审法院依据案件事实，适用《中华人民共和国合同法》总则以及租赁合同章节的有关规定，系属正确，本院予以确认。对于金玉明上诉认为一审庭审中和睦塘公司员工私自拍照的问题，
本院认为，未经法庭允许不准录音、录像和拍照是所有诉讼参与人及旁听人员应当遵守的法庭纪律。对违反法庭纪律的，人民法院可根据情节轻重，采取训诫等措施，此系人民法院为保障民事诉讼程序顺利进行而对妨害民事诉讼的行为所采取的强制措施，是否采取强制措施以及采取何种强制措施，均由人民法院依法决定，并不影响当事人的诉讼权利。故对金玉明该节上诉主张，本院亦不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3810元，由上诉人金玉明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理
审判员 江啸啸
二〇一二年五月九日
书 记 员 谢敏飞