浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙民提字第104号申请再审人（一审被告、二审上诉人）浙江诸暨大玛企业有限公司。法定代表人王章朝。委托代理人陈明。委托代理人何永灿。被申请人（一审原告、二审被上诉人）浙江升达建设有限公司。法定代表人张费。委托代理人许杰。委托代理人周真亮。申请再审人浙江诸暨大玛企业有限公司（以下简称大玛公司）因与被申请人浙江升达建设有限公司（以下简称升达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第110号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年10月16日作出（2011）浙民申字第741号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭审理了本案。申请再审人大玛公司的委托代理人陈明、何永灿，被申请人升达公司的委托代理人许杰、周真亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸暨市人民法院一审查明：2006年8月1日，升达公司与大玛公司订立了一份《建设工程施工合同》，约定：由升达公司承建坐落于诸暨市暨阳街道陆村的大玛公司厂房、综合楼（B段）工程，合同价款为310万元；开竣工日期：2006年8月6日至2007年1月5日；工程款支付方式和时间：地基基础完工且验收合格后7天内付合同价款的10%；厂房、综合楼的三层楼面全部完工且验收合格后7天内付10%；工程主体结顶且验收合格后7天内付20%；竣工验收合格，承包人递交整套完整验收资料、竣工报告、结算资料，开具全额工程款税务发票后28天内付25%；支付第四次工程款后一年时支付除质量保证金外的工程余款；预留工程款的5%作为工程质量保证金，保修期满后7天内按约支付。合同还约定，延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项。合同订立后，升达公司进场施工，但未完成合同约定的全部工程，厂房主体部分已结顶，综合楼未完工。一审法院另查明，升达公司于2007年2月12日向大玛公司承诺所剩项目在2007年3月18日完成。大玛公司已向升达公司支付工程款70万元。2009年3月6日，升达公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除升达公司与大玛公司2006年8月1日签订的建设工程施工合同；2.大玛公司支付已完成部分的工程款135万元。后升达公司增加诉讼请求，要求大玛公司支付自起诉之日起至欠款付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，升达公司对该建设工程的价款或该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审审理中，升达公司申请对其已完工的工程造价进行鉴定。一审法院予以准许，并委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司（以下简称天阳公司）进行鉴定，鉴定总造价为1832021元，该造价不包含无法确认造价项目的总造价239132元和已在鉴定造价中扣除项目的总造价185535元，故应扣除升达公司实际未施工项目的造价185535元，对未列入预算，或未经双方确认，但升达公司实际已施工的造价239132元应予增加。故升达公司实际已完成的工程总造价应为1885618元。一审法院认为：升达公司与大玛公司订立的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。但升达公司认为其未能完成合同约定的施工义务系因大玛公司的原因及其它客观原因导致其无法完成施工，要求解除合同，但其提供的证据并不能证明其主张的事实，故升达公司提出解除合同的理由不能成立。但根据本案的实际，大玛公司也明确表示没有继续履行合同的必要，故对双方之间的合同予以解除。对升达公司实际已完成的工程，大玛公司同意接收，故大玛公司应支付相应的工程款。该工程的造价经鉴定应为1885618元，大玛公司已支付工程款70万元，尚应付1185618元。升达公司还主张大玛公司未按合同约定的工程进度支付工程款，导致工期延误，存在违约。一审法院认为，根据约定，第三期付款时间为工程主体结顶且验收合格后7天内。厂房的主体虽已结顶，但未经验收，综合楼尚未建造，故并未到第三期付款的时间，大玛公司并不存在违约。现升达公司要求大玛公司支付未付工程款的利息损失，于法无据，不予支持。大玛公司认为升达公司延误工期，应承担合同约定的违约责任。但大玛公司未在本案中提起反诉，故其可另行主张权利。大玛公司还辩称，根据合同约定，延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人放弃已建工程所有未支付的款项，故升达公司已无权再向大玛公司主张未支付的工程款。一审法院认为，大玛公司未能举证证明其已向升达公司送达了解除合同的通知，故其上述辩解不能成立。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决：
一、解除升达公司、大玛公司于2006年8月1日签订的《建设工程施工合同》；
二、大玛公司尚应支付升达公司工程款计人民币1185618元，款限判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回升达公司的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16950元，鉴定费16000元，合计诉讼费用32950元，由升达公司负担4050元，大玛公司负担28900元。大玛公司不服，上诉称：
一、一审中升达公司以因大玛公司的原因及其它客观原因导致升达公司无法完成施工为由要求解除合同，一审法院查明升达公司的理由不成立就应当直接驳回其要求解除合同的诉讼请求。理由是：1.民事诉讼实行不告不理的原则，解除合同是升达公司提出的，一审法院应当围绕升达公司提出的事实和理由即根据请求权基础审查这一解除合同的请求是否成立。2.大玛公司在一审中表示没有履行合同的必要，其不是诉讼过程中的抗辩也不是一种反诉。一审法院将升达公司提出解除合同，大玛公司认为履行合同没有必要理解为是双方协商解除合同是错误的。
二、如二审法院认为一审判决解除合同正确，升达公司已经构成违约，依法应当承担违约责任。双方当事人在建设工程施工合同专用条款部分第35.2条中明确约定：“延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项”。大玛公司认为该条款应理解为双方对违约责任的约定，同时也是《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之解除合同条件的约定，特别是“放弃已建工程所有未支付的款项”是违约金条款。涉案工程开工日期是2006年8月6日，工期为152天（包括法定节假日）。升达公司至今只施工了部分工程，本案也不存在因大玛公司之原因致使升达公司无法履行合同的情况，因此升达公司已构成违约。根据合同约定升达公司无权主张未支付部分的工程款。一审法院以大玛公司未能举证证明已向升达公司送达解除合同的通知为由，对大玛公司的拒付请求不予支持是错误的。首先，大玛公司已提供了解除合同的通知，只不过该通知升达公司不认可。其次，即便认定大玛公司诉前没有发出解除合同的通知，诉讼过程中大玛公司已提出解除合同，应视为已通知，达到了书面通知的效果。综上，请求撤销一审判决，依法改判。升达公司答辩称：
一、大玛公司以升达公司违约为由提起上诉的理由不成立。大玛公司一审庭审时答辩称同意解除双方所签合同，并愿意接受已完成的工程，由此带来的经济损失将保留另案起诉的权利。既然大玛公司在本案中已放弃权利，不提起反诉，应视为对自己诉权的放弃。
二、双方签订的建设工程施工合同是大玛公司预先拟定的合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，双方当事人对通用条款和专用条款的理解发生冲突，应当作出有利于升达公司一方的解释。事实上通用条款第44.6条规定“合同解除后，发包方……并按合同约定支付已完工程价款”；第44.7条规定“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。专用条款第35.2条规定“合同解除时必须通知释明按该条款行使解除权”，如果不释明解除时按该条款，应理解为适用一般条款的通用条款执行。况且大玛公司从未通知升达公司解除合同，故大玛公司的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大玛公司的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院归纳争议焦点为：
一、一审法院判令双方当事人解除合同是否正确；
二、升达公司延误工期是否应当按照合同约定放弃已建工程所有未支付的款项，一审判决以大玛公司未能举证证明其已向升达公司送达解除合同的通知为由对大玛公司的拒付理由不予支持是否正确。并作如下评判：争议焦点一，本案中升达公司未能在合同约定的竣工日期即2007年1月5日完成涉案工程，后大玛公司要求升达公司说明春节前后的工程施工进度计划及安排，升达公司于2007年2月12日向大玛公司承诺在2007年3月18日前完成剩余项目，但涉案工程至今尚未完工之事实清楚。升达公司以因大玛公司的原因及其它客观原因导致其无法完成施工为由要求解除合同，虽一审法院查明升达公司的这一理由并不成立，但升达公司这一行为足以表明其拒绝继续履行合同。同时，大玛公司认为升达公司未能按约履行合同义务，履行合同对双方已没必要，也要求解除合同，且事实上升达公司已延误竣工超过一个月，大玛公司有权依据合同约定要求解除合同，故一审法院判令双方当事人解除合同并无不当。争议焦点二，本案中，建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。建设工程施工合同专用条款第35.2条规定，“延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项”。升达公司延误竣工超过一个月，大玛公司虽未能证明其在诉前向升达公司送达了解除合同通知，但其在诉讼中已明确表示要求解除合同，根据合同约定其具有拒付剩余工程款的抗辩权。升达公司提出本案合同解除应适用通用条款的相关规定而不应适用专用条款第35.2条之规定的抗辩理由不具有事实和法律依据，不予采信。一审判决以大玛公司未能证明已向升达公司送达解除合同的通知为由，对大玛公司的拒付理由予以直接否定系错误。但另一方面，因升达公司已完成的工程总造价为1885618元，大玛公司支付了工程款70万元，仅占已完成工程总造价的37.1%；且施工过程中20多户养殖户向大玛公司、暨阳街道城北办事处反映、要求解决采光等事宜在一定程度上也影响了升达公司的施工进程，故大玛公司拒付全部剩余工程款对升达公司明显不公。综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定大玛公司应支付的工程款为已完成的工程总造价的80%即1508494.40元，减去已支付的70万元，大玛公司尚应向升达公司支付工程款808494.40元。至于升达公司违约对大玛公司造成的损失，大玛公司在本案中未提起反诉，可另行主张权利。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持一审判决第一、第三项；
二、变更一审判决第二项为大玛公司尚应支付升达公司工程款计808494.40元，款限于判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16950元，鉴定费16000元，合计诉讼费用32950元，由大玛公司负担13217元，升达公司负担19733元；二审案件受理费15470元，由大玛公司负担6205元，升达公司负担9265元，大玛公司仍不服，向本院申请再审称：
一、原一、二审判决均存在事实不清、适用法律不当。（一）造价鉴定报告不客观真实，其结论依据不足。报告所记载的工程量，实际完成的只有三分之二不到，如不考虑工程质量和偷工减料问题，已经完成的工作量所对应的工程款也只有130万元左右，与报告记载的188万元相差50多万元，鉴定结论依据不足，鉴定人员违反职业操守。如考虑工程质量和偷工减料问题，价格会更低，报告没有考虑客观情况。更为重要的是天阳公司已经向一审法院出具了一份修正报告，明确鉴定结论错误，鉴定造价应为1567021元，而非原鉴定造价的1832021元。（二）一审判决在未对工程价款进行结算、对工程质量进行鉴定的情况下，判决大玛公司按造价鉴定报告上的数字向升达公司支付工程款错误。本案中，升达公司违约，无权主张工程款；一审法院没有采纳升达公司解除合同的请求，也没有其提交的村民闹事的证据，仅凭大玛公司陈述的“这样的工程继续履行已经没有必要”，判决解除合同，是断章取义；根据合同约定，升达公司在起诉时只完成了三分之一左右的工程量，然判决其主张成立矛盾；一审法院把工程问题抛给了大玛公司，擅自免除升达公司的合同义务，给大玛公司造成了更大的损失。（三）一审法院认为升达公司提供的证据不能证明其主张的事实，升达公司提出的解除合同的理由不能成立。但另一方面又判决解除合同，自相矛盾，也超越了职能。一审法院既没有审理工程质量问题，也没有要求双方提交相关证据，释明权利义务的情况下，直接判决支付工程款不当。
二、关于二审判决。（一）二审法院依然没有对一审存在的众多事实问题进行查明，却作出查明事实与一审一致的认定错误。（二）二审归纳的两个争议焦点自相矛盾，表明二审实际上是一审错误的延续。1.两审法院片面理解合同解除，其一方面认定升达公司的违约事实，另一方面又支持其不合理的诉请，损害了大玛公司的利益。2.工程只完成了三分之一，工程质量未经鉴定，工程没有验收，大玛公司支付了工程款后，工程质量如发生问题难以处理。故请求：撤销一、二审判决，发回重审；或驳回升达公司的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费由升达公司承担。升达公司答辩称：
一、天阳公司对涉案工程造价鉴定所作的纠正，其核减部分计算方法未明确制表载明，程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对有缺陷的鉴定结论可以补充鉴定，是否准许由法院决定，而非鉴定机构主动作出补充。但一、二审时大玛公司未申请重新鉴定，二审四次开庭，大玛公司均未提出重新鉴定，故对天阳公司的鉴定纠正说明的真实性表示怀疑，其中，施工方在工程项目交付前，对工程项目的财产保全负有全责，鉴定机构无权作出。该两份纠正说明不能作为新证据，增加的诉讼成本鉴定机构应承担责任。
二、关于违约条款的适用。首先，违约条款的适用应当按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第44条合同解除、第44.6条约定，合同解除后，“按合同约定支付已完工程价款”。第三部分专用条款第2条合同文件及解除顺序约定，“合同文件组成及解除顺序，按合同通用条款执行”。其次，合同文本是大玛公司预先拟定的，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对合同格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。双方对通用条款与专用条款发生冲突时如何适用，首先应当有利于升达公司一方的解释，专用条款第35.2条约定，“合同解除时必须通知释明按该条款行使解除权”。如果不释明，应理解为适用一般条款的通用条款执行。一审庭审中，大玛公司已经同意解除双方所签合同，并愿意接受已完成的工程，应当支付升达公司已完工程的工程价款，以支付民工工资。
三、二审法院为查明本案事实四次开庭，已经充分考虑到工程造价问题，天阳公司的鉴定纠正说明已失去参考价值，且该说明调整后为1567021元，而二审法院认定为1508494.40元。据此可以说明二审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回大玛公司的再审请求。再审中，大玛公司提供了以下证据材料：1.落款日期为2011年6月27日的大玛公司致天阳公司《函》一页；2.落款日期为2011.6.30的天阳公司致一审法院《关于大玛公司工程造价鉴定纠正说明》一页；落款日期为2011年7月1日的大玛公司致天阳公司《函》一页；落款日期为2011年7月6日天阳公司致一审法院《关于大玛公司工程造价鉴定的纠正说明》一页。以此证明原鉴定报告存在许多误差，经天阳公司核实，其原鉴定的工程造价183万余元错误，应为纠正后的1567021元。升达公司质证认为，对鉴定纠正说明的真实性有异议，理由是大玛公司在一、二审中未向法院要求重新核实鉴定造价；鉴定单位对原鉴定作纠正说明太随意，鉴定的内容，数字怎样计算出来无法知晓，不能作为新的证据，鉴定单位应当到庭向当事人说明。本院经审核认为，大玛公司提供的上述证据材料，真实性可以确认，但其合法性和关联性将结合本案的其他相关证据在
本院认为部分作出评判。本院经再审，对二审判决认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人再审中的争议焦点为三个方面的问题：第一、关于大玛公司再审中提交的天阳公司对涉案工程造价鉴定的纠正说明的认定问题。二审判决后，大玛公司于2011年的6月27日和7月1日两次致函天阳公司，认为天阳公司原出具的工程造价鉴定报告对工程造价的核减存在误差，要求提供增减工程的相关依据。天阳公司于同年6月30日和7月6日分别出具给一审法院两份关于对大玛公司工程造价鉴定的纠正说明。其内容为鉴定总造价还需核减26.5万元，调整后总鉴定造价1567021元。大玛公司并以此作为其申请再审的主要理由。
本院认为，升达公司再审中对该工程造价鉴定纠正说明的真实性不予认可，大玛公司一、二审中对一审法院委托天阳公司作出的造价鉴定报告作出的结论虽持有异议，但并未申请重新鉴定。一审法院采纳天阳公司鉴定结论，认定涉案工程总造价为1832021元（不包含无法确认造价项目的总造价239132元），扣除升达公司实际未施工项目的造价185535元，对未列入预算或未经双方确认，但升达公司已经施工的造价239132元应予增加，故升达公司实际已完成的工程总造价为1885618元。二审法院在此基础上综合双方对合同的履行情况、过错程度及逾期利益等因素，按已完工程总造价的80%酌情折价认定由大玛公司支付升达公司工程款为1508494.40元，减去大玛公司已付工程款70万元，由大玛公司支付其余工程款808494.40元，实体处理得当。大玛公司在二审判决后单方致函鉴定机构天阳公司，要求天阳公司纠正其原鉴定结论。而天阳公司在未提供相关纠正依据、征询施工方升达公司意见的情况下，以两份信函形式核减工程款26.5万元，程序和形式均不符合法律规定，且再审中，天阳公司亦未到庭接受当事人质询。故天阳公司对其原所作的工程款鉴定结论在未提供相关依据的情况下作出工程造价核减的纠正说明，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，故天阳公司的工程造价鉴定的纠正说明不予采信，大玛公司要求核减工程款的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。第二、关于涉案工程是否合格，大玛公司是否具备付款条件问题。大玛公司在一、二审中虽提出工程存在质量问题，并以此拒付工程款，但未提起反诉，并明确表示，双方现已没有必要继续履行合同，由此带来的经济损失，将保留另行起诉升达公司的权利。因此，质量是否存在问题，本案一、二审中均未作审理，故不属再审审理范围。第三、关于升达公司是否存在延误工期导致违约从而丧失请求支付工程款的权利问题。大玛公司称根据合同专用条款约定，升达公司延误竣工日期，存在违约，放弃已建工程所有未支付款项，所以大玛公司不应当支付工程款项。升达公司认为，一审庭审中，大玛公司已经同意解除双方所签合同，并愿意接受已完成的工程，应当支付升达公司已完工程的工程价款。且按照合同约定，合同解除后，发包方按合同约定支付已完成工程价款。如果双方对合同格式条款的适用发生冲突，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。涉案合同是大玛公司提供，应当作出有利于未提供合同方升达公司的解释。
本院认为，双方合同专用条款第35.2条约定，延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项。根据该条约定来看，延误竣工超过一个月，应是指升达公司的原因所致，而本案根据查明的事实，本案工程事实上存在工程自身和施工过程中影响对外采光等原因而产生的纠纷，延误竣工并非全是升达公司的原因，况且在合同履行过程中，大玛公司亦未提供证据证明因升达公司违约而向其发出退场通知，本案中并不具备该条款所约定的大玛公司不支付工程款的前提条件。因此，大玛公司再审提出升达公司延误竣工日期存在违约，大玛公司不应支付工程款项的理由不能成立，本院不予采纳。综上，大玛公司申请再审的请求，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，
判决如下：维持绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第110号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理
审判员 王富新
二〇一二年一月十六日
书 记 员 王 妍 来自