浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第809号
上诉人（原审被告）：宁波北仑开源环保节能科技有限公司。
法定代表人：程德献。
委托代理人：李妙谷。
被
上诉人（原审原告）：浙江振越染整砂洗有限公司。
法定代表人：濮坚锋。
委托代理人：俞敏慧、孙树宁。上诉人宁波北仑开源环保节能科技有限公司（以下简称开源公司）为与被上诉人浙江振越染整砂洗有限公司（以下简称振越公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍商初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月25日立案受理后，依法组成由
审判员董伟担任
审判长，
代理
审判员季璐璐、王瑜参加的合议庭，于2012年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人开源公司的委托代理人李妙谷、被上诉人振越公司的委托代理人俞敏慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年6月8日，原、被告双方签订《工矿设备安装工程合同》一份，约定原告委托被告承担10000吨污水处理（含6000吨／天废水预处理及4000吨／天中水回用）改造工程的设计、安装、调试；工程方式为被告包安装、设备材料、包质量、包工期，包安全文明施工的方式进行施工；系统工程造价共计78万元，在签订合同时支付35万元，设备安装调试合格验收完成3个月内付39.1万元，余款3.9万元在设备正常运行一年内付清；工程期限为第一笔工程款到被告账面之日起30天安装完毕，被告确有困难的，经原告认可，可适当放宽；原告指派赵兴夫为现场负责人，被告指派眭志平为现场负责人；此外，合同对工程质量和施工要求、竣工结算、竣工验收等等其他权利义务也进行了约定。合同签订后，原告依约向被告支付第一期工程款35万元。2010年6月28日，双方签订补充协议一份，由双方指定的现场负责人赵兴夫与眭志平签字确认，约定合同所涉管道及阀门由被告购买，合同价款增加2万元作为购买材料费用。2011年4月23日双方又签订补充协议一份，对进行预处理的进水水质、预处理后的出水水质、中水回用处理后的出水水质、药剂成本等合同中未明确的内容进行了补充。2011年4月28日，被告代表李妙谷向原告出具承诺书一份，确认承诺书出具时，被告正在加紧改造工程的安装、测试工作，在原告保证药剂（脱色剂）充足的前提下，保证在2011年5月10日前完工。但讼争工程至今尚未调试成功，遂成讼。原审法院审理认为：原、被告之间的承揽合同主体适格，形式内容合法，且系双方真实意思表示，应依法认定成立并确认有效。原告曾经主张，被告没有设计资质也没有工程承包资质，但原告并未提交相关证据，同时根据被告的营业执照记载，“环保节能工程的设计、施工”在其经营范围之内，故该院认为，根据现有证据不足以证明双方签订的《工矿设备安装工程合同》存在无效情形。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。现原告已经按照双方合同约定支付了第一期工程款35万元，被告理应按约完成工程的安装、调试义务。但被告方工作人员李妙谷在2011年4月28日向原告出具的承诺书中，确认被告仍在加紧从事该工程的安装、测试工作，即此时工程尚未完成安装、调试工作。对此，被告抗辩认为，李妙谷仅是被告员工，其无权代表被告确认上述事实，无权代表被告承诺完工时间，根据双方合同第九条约定，该承诺书未经双方盖章确认，是无效的。但被告在庭审中已经确认李妙谷（本案中被告其中一名代理人）具有14年的环保行业从业经验，其实际系被告主要的负责人；同时，双方一致认可的2010年6月28日补充协议，涉及到工程款的变更，按照合同约定，应该加盖印章，但双方也并未切实按照合同约定履行；故该院对于被告的该项辩称主张不予采信，认定被告公司主要负责人李妙谷向原告出具承诺书的行为系履职行为，并非个人行为，承诺书的效力及于被告。虽然，双方书面合同确定仅仅约定了安装时间，未对调试完成时间作出明确约定，但对此原告已经给予被告必要、合理的准备时间，且被告也已向原告另行作出承诺。被告在其承诺的履行期限内未能完成合同主要义务，其行为已经构成根本性违约，另外，被告虽然已经撤回其反诉请求，但双方在案件审理过程中对于合同解除并无争议，故原告起诉要求解除合同、返还货款的请求，该院依法予以支持。被告抗辩认为是原告原因导致合同无法继续履行，首先是合同履行过程中，原告不提供调试所需的药剂。但双方在合同及补充协议中均未对药剂提供方做出明确约定；退一步讲，被告方的李妙谷在2011年4月28日承诺书中要求原告保证的药剂仅仅是脱色剂；在被告承诺的履行期届满后，原告在2011年5月14日传真中也已经表示调试所需药剂可由被告负责购买，货款原告同意垫付，被告已经购买送至原告处的药剂为复合PAC12.50吨，阳离子PAM50公斤，共计价值7600元，即使原告尚未支付该笔药剂款给被告，被告对原告也不具有先履行抗辩权。其次，被告认为原告排放的废水指标超出合同的约定及环保部门核定标准，改造工程中原告原有的接触氧化池的曝气系统已经损坏，射流曝气系统也未能正常运行，也导致调试未能完成。对此抗辩主张，原告予以否认，被告也未能提交有效证据予以证明，对于原告提供的进水水质未有检测依据，同时，作为一项改造工程，在合同签订之初，被告就应当对原告现有设备作出一定的检验，如此方能进行进一步合理设计，但被告在一开始并未就原告现有设备的现状提出过异议，故对被告的该项辩称主张，该院不予采信。至于原告要求被告赔偿损失的请求，原告所主张的损失是指COD超标排放由水务部门收取的相关费用，但其未能提交有效证据证明该费用与被告的违约行为的直接关联，该院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、解除振越公司与开源公司于2010年6月8日签订《工矿设备安装工程合同》一份；
二、开源公司应返还给振越公司工程款人民币350000元，款限于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回振越染公司的其余诉讼请求。案件受理费12075元，财产保全申请费4670元，合计16745元，由原告负担9662元、被告负担7083元，被告应负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人开源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院程序违法。审理期限长达一年零二个月十九天，延长审理期限也未通知上诉人。期间被上诉人对上诉人的账户进行查封，使上诉人无法正常经营，遭受巨大经济损失。
二、原审判决认定上诉人工作人员出具的承诺书系职务行为，效力及于上诉人没有事实和法律依据。李妙谷系上诉人普通工作人员，上诉人没有授权李妙谷对本案工程完工时间作出承诺。并且，根据双方合同约定，合同条款的变更，补充及在合同履行中对质量问题的处理、工程款的变更等，均须另签订书面协议，并经双方盖章后才有效。双方于2010年6月28日签订的补充协议中，虽然双方也没有盖章，但签字的双方均为合同中约定的各方现场负责人，并且双方已按补充协议履行，这与李妙谷出具的承诺书不具有可比性，李妙谷并非项目负责人，无权代表上诉人作出不利的承诺。
三、被上诉人要求解除合同的理由不能成立。合同对设备的安装时间进行了约定，没有就调试完成的时间进行约定。
四、调试没有完成是由被上诉人的原因造成，与上诉人无关。被上诉人既没有确认上诉人的调试方案，也没有准备好药剂，最终导致调试无法继续进行。被上诉人的污水处理接触氧化池的曝气系统也未能正常运行，是调试未完成的主要原因之一。被上诉人排放的废水指标超出了双方合同的约定，是导致调试无法完成的最主要原因之一。被上诉人违法超标排放废水，其排放的废水量远远超出环保部门核定的排放量。故要求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人振越公司答辩称：第一、一审判决程序合法。二个月的庭外和解是上诉人与被上诉人之间自愿达成的协议。第二、关于合同履行的时间问题。李妙谷有权作出承诺，李妙谷并不是普通的工作人员，而是上诉人的总经理，又是本案所涉工程的总负责人。第三、合同不能履行的责任在上诉人。在合同签订过程中，上诉人实地察看过改造项目，对于哪些需要改造，哪些需要更换，应该非常清楚。因此，上诉人提出设备都已损坏无法调试是不成立的。上诉人提出污水指标超出合同约定以及污水超出排放量是没有依据。李妙谷在录音中承认药剂由上诉人定做、提供，并且有送货单证实。上诉人的工地负责人睢志平、李妙谷在录音中均承认无法调试的原因是上诉人技术不行。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点，一是原审程序是否存在违法事由；二是被上诉人可否行使合同解除权，若合同解除，则上诉人应否返还被上诉人已收取的报酬。关于程序是否违法的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条的规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”案件有特殊情况未能在六个月内审结的，原审法院报请该院院长批准后延长六个月并不违反法律规定。又根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一项的规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”本案双方当事人申请庭外和解两个月不计入审限。原审法院延长审限后未通知当事人确实存在不当之处，但尚不构成违反法定程序应当发回重审的情形。故对上诉人据此要求对本案发回重审的请求，本院不予采纳。关于合同能否解除的问题，本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”作为定作人的被上诉人可以随时解除合同，现被上诉人以上诉人未按约履行义务为由要求解除双方之间的承揽合同，并通过提起诉讼的形式通知上诉人，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，且上诉人在一审庭审中也同意解除合同，故本案所涉合同已经解除。故上诉人关于被上诉人不能解除合同的上诉理由不能成立。关于上诉人应否返还已收取的报酬的问题，首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。现上诉人与被上诉人均确认本案所涉污水处理改造工程未调试完成，即上诉人尚未交付工作成果，被上诉人的合同目的不能实现，故上诉人收取报酬的条件并未成就。双方签订的《工矿设备安装工程合同》虽未对调试完毕的时间作出明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”上诉人现否认李妙谷有权代表该公司出具承诺书，否认其公司承诺应在2011年5月10日前完工，即否认双方通过补充协议约定了完成调试的时间。但《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项也规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案合同双方当事人未明确约定调试完毕的时间，故被上诉人可随时要求上诉人履行。三次谈话录音均涉及被上诉人催促上诉人限期调试完毕，谈及的时间为4、5月份，根据双方签订合同的时间是2010年6月8日，被上诉人起诉时间为2011年6月9日，该三次谈话录音形成于起诉之前，故应为2011年4、5月份。并且根据上诉人提供的由被上诉人传真给上诉人2011年5月14日的《函》内容可见，被上诉人要求上诉人在2011年5月21日前调试完成，也进行了明确的催告，并给予了必要的履行期限。故在被上诉人多次催告情况下，上诉人至今未完成调试，已超过合理期限，致使被上诉人的合同目的无法实现，上诉人已构成根本性违约。其次，上诉人认为调试未成功的原因之一是被上诉人未提供充足药剂。双方签订的《工矿设备安装工程合同》未对药剂由谁提供进行明确约定，上诉人主张应由被上诉人提供药剂。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”即使应由被上诉人提供药剂，在被上诉人未提供的情况下，上诉人也应当通知被上诉人补齐，但上诉人未提供证据证明其向被上诉人提出了要求补足药剂的要求，并没有证据证明系被上诉人未提供药剂而造成调试无法完成。根据《承诺书》的内容，“甲方保证药剂充足前提下。（脱色剂）”，也仅能证明上诉人向被上诉人提出了保证脱色剂充足的要求，并不能证明被上诉人未提供药剂的事实。故上诉人主张被上诉人未提供充足的药剂致使调试未完成缺乏合同依据和事实依据。最后，上诉人又认为系被上诉人的污水处理的接触氧化池的曝气系统损坏，射流曝气系统不能正常运行、排放的废水量超标致使调试未完成。上诉人虽提供了2011年3月10日、5月20日致被上诉人的函，提出改造氧化池曝气系统，但被上诉人否认收到上述函件，且该函件为上诉人的单方意思表示，未得到被上诉人的认可，不能有效证明被上诉人的曝气系统损坏并且该损坏与调试无法进行存在因果关系。现也未有证据证明被上诉人的污水排放量不符合合同约定而致使调试不能完成。而上诉人作为专业从事环保节能的公司，应当事先对原先的排污设施和环境有充分了解，对可能影响调试结果的因素应当合理注意，科学合理设计工程。现因上诉人无法完成调试，致使合同目的不能实现而解除合同，应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，向被上诉人返还已支付的报酬，并无权再向被上诉人主张剩余报酬。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12075元，由上诉人宁波北仑开源环保节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理
审判员 季璐璐
代理
审判员 王 瑜
二〇一二年一月六日代理
书记员 李佳婧 来源：百度“”