广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民五终字第847号上诉人（原审原告）广东骏伟房地产开发有限公司。法定代表人江建华，职务总经理。委托代理人刘殿葵，广东穗卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何逸然，男，1957年11月24日出生，汉族。委托代理人何洁冰，女。被上诉人（原审被告）何淡然，男，1959年12月24日出生，汉族。委托代理人何洁怀，女。被上诉人（原审被告）何敏然，男，1954年1月3日出生，汉族。被上诉人（原审被告）何泛然，男，1964年8月16日出生，汉族。
上诉人广东骏伟房地产开发有限公司（以下简称骏伟公司）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第3414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：1994年9月4日，广东省旅游房地产开发公司（为甲方）与何沛明（为乙方）签订了《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》（该合同经房管部门鉴证），约定：
一、乙方同意甲方拆除大沙头路东一巷9号，该房屋经房管部门核定建筑面积114.64平方米；
二、甲方于1997年12月30日前将自有的征地范围内大沙头路东船上街建筑面积为162.46平方米的房屋交付给乙方回迁，并用作拆除乙方原房屋后的产权调换（补偿）；
三、经核定乙方原址房屋与甲方调换（补偿）给乙方房屋，两者对比，相差50.22平方米，甲方根据有关规定以3308.64元一平方米的标准计算，付给甲方166160元，并于1997年6月30日前付清；
十一、该户原有产权面积112.24平方米，按解困规定安置152.46平方米建筑面积，两者对比超出40.22平方米，10平方米内按550元／平方米、余下30.22平方米按3000元／平方米向甲方购买产权；除按上述面积安置回迁外，业主要求多购买商品房10平方米，商品房价按7000元／平方米付款，合计166160元。合同签订后，何沛明户迁出了上述原址房屋，将上述原址房屋交给了广东省旅游房地产开发公司拆除，并向该公司支付了增大面积购房款30000元。2001年2月15日，经广东省工商行政管理局核准广东省旅游房地产开发公司名称变更为广东骏伟房地产开发有限公司。2004年11月，骏伟公司提供东船上街1号盈基大厦911、614、714、1017房给何逸然、何淡然、何敏然、何泛然户回迁居住。2001年10月何沛明死亡。现上述回迁房由何逸然、何淡然、何敏然、何泛然户居住使用。原审法院另查明，据广州市房地产档案馆出具的《房地产登记簿查册表》记载，包括讼争房在内的广州市越秀区东船上街3-37、东一巷1-27、东二巷1-37号、13号大院等房屋，是由被告与中央政府驻香港联络办公室广东联络部共有，其中中央政府驻香港联络办公室广东联络部占有首层商业100平方米、2层办公100平方米、16、17层住宅2000平方米。骏伟公司就其主张盈基大厦911、614、714、1017房有建筑面积189.4801平方米的主张，提供了日期为2010年1月20日的《房地产分户图》复印件到庭，该复印件是显示大沙头东船上街1号614房单元总面积36.1359平方米、大沙头东船上街1号714房单元总面积36.1359平方米、大沙头东船上街1号911房单元总面积69.0003平方米、大沙头东船上街1号1017房单元总面积48.208平方米。房管部门至今未核发盈基大厦911、614、714、1017房的房地产证。一审庭审中，骏伟公司表示：骏伟公司是从2001年接手讼争地块的建设，但接手时是烂尾地块，故不清楚2001年前讼争地块的用地人是否无法联系，从2001年接手讼争地块起至今，骏伟公司有证据向何逸然、何淡然、何敏然、何泛然追讨未付及增大面积购房款的时间是从2010年起；认可骏伟公司至今仍欠何逸然、何淡然、何敏然、何泛然临迁补助费用未清付，但已对相关的民事判决申请再审。骏伟公司向原审法院提起诉讼称：1994年9月4日，骏伟公司与何逸然、何淡然、何敏然、何泛然亲属何沛明以及何逸然、何淡然、何敏然、何泛然签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定骏伟公司拆迁何沛明112.24平方米房屋，调换产权162.46平方米，超面积50.22平方米部分按均价3308.64元／平方米作价人民币166160元买卖，价款支付期限为1997年6月30日之前。时至今日，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然仅支付30000元，余款拒付。2004年11月，骏伟公司安排何逸然、何淡然、何敏然、何泛然回迁的东船上街1号盈基大厦911、614、714、1017房，经测绘有总建筑面积189.4801平方米，虽然骏伟公司上门催促清款办证多次，但何逸然、何淡然、何敏然、何泛然仍然拒付。何沛明于2001年身故，上述房屋由何逸然、何淡然、何敏然、何泛然居住。现依据合同法第九十四条第（三）、（四）项规定，要求解除上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中第二条、第三条、第十一条的超面积折价买卖的未履行面积41.1528平方米的买卖关系，并要求何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付从2004年12月起至2011年10月止的超面积回迁房68.1729平方米的房屋使用费共169750.52元（按每月每平方米30元的标准计）给骏伟公司。何逸然、何淡然、何敏然、何泛然共同辩称：不同意骏伟公司的诉讼请求。理由如下：
一、骏伟公司逾期安排何逸然、何淡然、何敏然、何泛然回迁并拖欠巨额拆迁费用，且至今未将回迁房的产权办至何逸然、何淡然、何敏然、何泛然名下，已严重违反双方的约定，骏伟公司没有资格行使合同解除权。
二、回迁房超面积部分的物权应属于何逸然、何淡然、何敏然、何泛然。1、骏伟公司是通过产权调换的形式对何逸然、何淡然、何敏然、何泛然进行拆迁补偿，且何逸然、何淡然、何敏然、何泛然已按约定履行了自己的义务，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然依法应取得涉讼房屋的产权，对房屋享有使用权、处分权；2、房屋具有不可分割的特殊属性，对于增大的面积，骏伟公司应按规定计算增大面积款并与其应支付给何逸然、何淡然、何敏然、何泛然的拆迁费用相抵扣后，将包括此部分增大面积在内的四套房屋的产权过户至何逸然、何淡然、何敏然、何泛然名下。请求人民法院驳回骏伟公司的诉讼请求。原审法院认为：何沛明与骏伟公司于1994年9月4日自愿签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性的规定，是合法、有效的合同，对双方均有约束力。虽然合同约定何沛明应在1997年6月30日前向骏伟公司支付增大面积购房款，但因讼争房地块工程“烂尾”，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然无法找到骏伟公司支付购房款，且骏伟公司尚欠何逸然、何淡然、何敏然、何泛然临迁补助费用未给付，故何逸然、何淡然、何敏然、何泛然在此情况下没向骏伟公司支付合同约定的余下增大面积购房款是有其合理理由的。在何逸然、何淡然、何敏然、何泛然与骏伟公司取得联系后，原、何逸然、何淡然、何敏然、何泛然是基于超出合同约定面积的买卖单价协商不成、骏伟公司不同意其以欠付的临迁补助费与何逸然、何淡然、何敏然、何泛然需付的购房款相扣减结算的情况下，才没有交收合同约定的余下增大面积购房款，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然至今未支付合同约定的余下增大面积购房款不属何逸然、何淡然、何敏然、何泛然拒交性质，也不属经催告后在合理期限内仍未履行的情况，故对骏伟公司以何逸然、何淡然、何敏然、何泛然拒交余下增大面积购房款为由，要求解除《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中第二条、第三条、第十一条的超面积折价补偿的未履行面积41.1528平方米的买卖关系的请求，原审法院不予支持。讼争的911、614、714、1017房均是骏伟公司用于安置何逸然、何淡然、何敏然、何泛然的回迁房，虽然骏伟公司提供的分户图复印件显示，上述安置房的面积大于双方在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》所约定的补偿面积，但骏伟公司明知回迁房的面积大于协议约定的面积，仍作为回迁房安置何逸然、何淡然、何敏然、何泛然，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然接受并使用至今，应视为双方实际已变更了回迁房的面积，911、614、714、1017房是作为骏伟公司拆除何逸然、何淡然、何敏然、何泛然原房屋的产权调换房，产权应属何沛明的合法继承人所有，不存在超出协议约定面积属骏伟公司所有的情形，故骏伟公司要求何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付房屋使用费的请求不符合法律规定。由于房管部门仍未核发911、614、714、1017房的权属证书，上述房屋的具体面积不能确定，待面积确定后，双方可通过合法途径解决何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付超协议面积补偿款的问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原审法院作出判决：驳回广东骏伟房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费3696元，减半收取，由广东骏伟房地产开发有限公司承担1848元。判后，骏伟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判解除41.1528平方米回迁房买卖约定，判令何逸然、何淡然、何敏然、何泛然连带支付超面积回迁房使用费人民币169750.52元给骏伟公司。2、本案两审全部诉讼费用由何逸然、何淡然、何敏然、何泛然承担。事实和理由如下：
一、原判认定事实错误。（一）回迁房的面积是双方一致认可的，测绘结果2011年2月才得知。原判第4页第四段认定，骏伟公司提供611、714、911、1017房《房地产分户图》复印件，该认定不够准确。一方面，6ll、714、911、1017房《房地产分户图》是何逸然、何淡然、何敏然、何泛然复印提交给骏伟公司申办《回迁证明》的，是在2011年2月，经骏伟公司两次催告之后，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然交来的。该《房地产分户图》上有何逸然、何淡然、何敏然、何泛然的亲笔签名。何逸然、何淡然、何敏然、何泛然还在本案一审期间将该《房地产分户图》作为一审答辩证据2提交法庭。另一方面，分户图的数据189.4801平方米是骏伟公司与何逸然、何淡然、何敏然、何泛然一致认同的数据。诉讼之前，经骏伟公司多次催告，双方也协商多次，双方对该面积数据均无异议。2011年2月，我们协商办证时，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然将分户图复印交给骏伟公司。该数据是诉讼双方主张权利的重要依据，原判没有重视。（二）临迁费欠款不构成超面积房屋产权的相当对价。原判认定，“原告（骏伟公司）至今仍欠被告户临迁补助费用未付清”，进一步认定，“原告不同意其以欠付的临迁补助费与被告需付的购房款相扣减结算的情况下，才没有交收合同约定的余下增大面积购房款”，“不属被告拒交性质，也不属经催告后在合理期限内仍未履行的情况”，该认定错误。其一，性质不同。超面积购房款是不动产物权调换的对价，每平方米550元和3000元又属政策性优惠对价，具有极强的物权属性和政策属性（公权力干预属性），而临迁费欠款属于纯债权性质，性质不同，二者不能抵扣。其二，数额争议悬殊。何逸然、何淡然、何敏然、何泛然在一审期间所提交的（2006）穗越法民三初字第3367-70号判决书记载，其临迁费既判债权总数16万多元，缺席判决的临迁费只有3万多元，另外的30万元是逾期回迁违约金，该款属于我国《合同法》不认可的“法定违约金”，其所适用的是在2003年底就已经废止了的广州市地方性法规《城市房屋拆迁条例》。其标准是补偿协议明确约定的，每天2元的违约金标准的55倍。对该超高的“法定违约金”检察机关正在审查抗诉。其三，2004年回迁安置至今7年有余，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然超面积使用安置房，没有支付任何对价。何逸然、何淡然、何敏然、何泛然的被拆迁房的合法产权只有112.24平方米，加上已经付款30000元（占约定价款的18.05%）折算房屋面积9.0672平方米，合计121.3072平方米，而何逸然、何淡然、何敏然、何泛然实际使用的回迁安置房盈基大厦611、714、911、1017房，总建筑面积是189.480l平方米，超面积68.1729平方米。（三）骏伟公司2010年起就催收约定房款，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然拒付，骏伟公司自2010年11月开始催款办证，并多次催告，原判对该基本事实没有认定。第一，2010年11月8日的《关于盈基大厦业主办理﹤房产证﹥有关事项的通知》第2点明确记载，“回迁证明一项，按规定应当由本公司（即开发商）为各位业主出具，内容包括：回迁地址、房屋面积、权属人情况、超出补偿协议面积部分的处理意见等事项”，包含了清款内容。第二，2011年2月21日的《关于办理房产证与清收超面积回购款的通知》，标题之中就点明要“清收超面积回购款”。第三，2011年7月23日，骏伟公司再次催告何逸然、何淡然、何敏然、何泛然，不付款就要解除超面积买卖条款，原判对此只字不提。原判没有认定骏伟公司催告清款的事实，其后果在于忽略何逸然、何淡然、何敏然、何泛然经催告仍不履约的事实。（四）原判混淆拆迁补偿与回迁安置不同性质的法律关系。本案涉及两个性质不同的法律关系。一是涉及居住请求权的回迁安置关系，另外一个就是不动产交换法律关系，拆迁补偿关系。原判根据回迁安置162.46平方米的约定，认定何逸然、何淡然、何敏然、何泛然取得611、714、91l、1017四套回迁房屋所有权，混淆了二者的法律关系。况且，骏伟公司也不是原判所认定的，“明知回迁房的面积大于协议约定的面积，仍作为回迁房安置被告（何逸然、何淡然、何敏然、何泛然）”。骏伟公司在2011年2月才看见何逸然、何淡然、何敏然、何泛然交来的房屋分户图，得知回迁房超面积，知情后便立即行使权利进行追索。（五）回迁安置行为不是骏伟公司变更补偿协议。原判认定，“双方实际已变更了回迁房的面积”。该认定错误：第一，双方没有就超合同面积房屋达成产权交换合意。本案超合同面积27.0201平方米，该数据在2004年11月回迁之时并不明确，直到2010年2月《房地产分户图》公布之后，双方才清楚。经过多次协商，无法达成买卖合意。第二，讼争9ll、614、714、1017房登记的物权仍然属于骏伟公司。房地产查册表明确记载，本案的讼争房屋盈基大厦911、614、714、1017房，其物权仍然属于骏伟公司，不是原判所认定的所有权已经归属何逸然、何淡然、何敏然、何泛然。
二、原判适用法律错误，漠视骏伟公司的物权。原判适用《合同法》第八条，驳回骏伟公司的诉讼请求，其适用法律错误。骏伟公司提起解除合同、清收超面积房屋使用费，目的是要求保护现有的物权，使国有资产免遭流失，拒绝“免费午餐”。讼争的回迁安置房盈基大厦6ll、714、911、1017房，其物权至今由政府确认登记在骏伟公司名下，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然长期超面积使用，经催告仍拒绝履行约定的付款义务，按照《合同法》第九十四条第（三）项规定，未履行的合同约定条款应当解除。同时，按照我国《物权法》第九条、第三十九条规定，对于超面积使用的回迁安置房屋，何逸然、何淡然、何敏然、何泛然应当支付使用费。广州市中级人民法院在2010年已有类似的回迁安置房支付使用费的判例在全国公布。
三、原判否认骏伟公司请求权，确认他人房屋所有权，实体认定错误。原判基于对产权调换、回迁安置法律关系认识的错误，忽略了何逸然、何淡然、何敏然、何泛然经催告仍拒绝履行约定义务的基本事实，在实体处理上，否认了骏伟公司的合同解除权和房屋使用费请求权，在原判第5页倒数第6行，确认讼争的回迁安置房盈基大厦6ll、714、911、1017房归何逸然、何淡然、何敏然、何泛然所有，该实体认定错误，混淆了产权调换的过户办证请求权与不动产所有权（支配权）的关系。
四、本案存在中止诉讼情形。由于盈基大厦在粤北燃料公司挂靠开发期间烂尾多年，2001年南海股东接手继续投资时，项目已经亏损过亿，公司的资本金早已全额投入施工建设，资金缺口依旧难以填补，拖累公司进入债务漩涡。而负债的主要原因就是回迁成本太高，盈基大厦拆迁5000平方米破旧的楼梯楼，要回迁10000平方米电梯楼，超面积回迁房大部分仅售550元／平方米，少数的才是7000元／平方米。10年的拆迁周期，支付的临迁费又高达3000万元。债台高筑，债权人纷纷追讨，有些债务案件已经进入强制执行程序。2012年12月9日，南海法院因执行到期债权，已经查封本案的超面积回迁房盈基大厦611、714、911、1017房（查封裁定书已经作为新证据，由骏伟公司在一审判决之前提交原审法院），超面积的房屋将用于拍卖偿债。在南海法院拍卖和何逸然、何淡然、何敏然、何泛然行使优先购买权成功之前，本案的超面积房屋买卖约定，已经无法履行。履行标的不确定，解除合同的诉讼只得中止。所以，依照我国《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项规定，本案应裁定中止诉讼。
五、原审程序违法。原审独任法官梁志铭正是2006年适用已经废止的地方性法规，缺席判决何逸然、何淡然、何敏然、何泛然获得高于约定违约金55倍的30万元“法定违约金”的合议法官（
代理
审判员）。综上，原判不顾国有资产的严重流失，在认定事实和适用法律上存在严重错误，原判应当被撤销，国有资产应该获得最低限度的保护，骏伟公司的诉求依法应予支持。骏伟公司在二审庭询中补充发表意见称，安置协议有强制性约定，回迁面积不多于协议面积。何逸然、何淡然、何敏然、何泛然答辩称：同意原审判决，同意原审法院认定的事实。临迁费、超出面积是同一时间发生的事实，临迁费抵扣购房款，同意分户图面积189.4801平方米，其中22.3平方米是分摊面积，按照当时文件规定分摊面积1700元／平方米计算，4.7平方米是套内面积，按照7000元／平方米计算。超合同约定面积27.0145平方米最高不超出当时商品房价格7000元／平方米同意购买。本院
经审理查明，广州市越秀区东船上街3-37、东一巷1-27、东二巷1-37号、13号大院等房屋，是由骏伟公司与中央政府驻香港联络办公室广东联络部共有。1994年5月26日、5月27日、8月2日，广东省旅游房地产开发公司分别与何沛明、何敏然、何逸然、何淡然、何泛然签订《房屋拆迁安置协议》，约定在拆迁期间内，如出现计划外生育，取消原安置计划，另行安排，给予制裁性处罚。回迁面积不多于协议面积，不少于拆迁前的原来面积。回迁地点、方位、楼层由所在街道办事处与征地单位视情况决定。原审法院于2006年12月26日作出（2006）越法民三初字第3167号民事判决，判令骏伟公司于该判决发生法律效力之日起10日内向何泛然支付2003年4月15日至2003年12月31日止的临迁补助费（每月按800元计）和支付1998年1月1日至2004年12月19日止的延期补助费（每月按540元计）。原审法院于2006年12月26日作出（2006）越法民三初字第3168号民事判决，判令骏伟公司于该判决发生法律效力之日起10日内向何敏然、梁支付2003年2月1日至2003年12月31日止的临迁补助费（每月按1000元计）和支付1998年1月1日至2004年12月19日止的延期补助费（每月按1380元计），向何敏然支付2003年12月1日至2004年12月19日的临迁补助费（每月按800元计）及2000年6月至2002年9月的租金（每月按800元计）。原审法院于2006年12月26日作出（2006）越法民三初字第3169号民事判决，判令骏伟公司于该判决发生法律效力之日起10日内向何逸然支付2003年5月1日至2003年12月31日止的临迁补助费（每月按1000元计）和支付1998年1月1日至2004年12月19日止的延期补助费（每月按684元计）。原审法院于2006年12月26日作出（2006）越法民三初字第3170号民事判决，判令骏伟公司于该判决发生法律效力之日起10日内向何淡然支付2003年7月1日至2003年12月31日止的临迁补助费（每月按500元计）和支付1998年1月1日至2004年12月19日止的延期补助费（每月按684元计）。骏伟公司于2011年4月30日向盈基大厦回迁户发出通知称。于2011年7月15日之后仍未有付清超面积回购房款的，其回迁超合同面积部分的回购房单位面积价格按照现时广州市区内的市场价格执行，回迁户也可以自愿选择共有产权。广东省佛山市南海区人民法院于2011年12月9日作出（2011）南法执字第1847恢字1-1号执行裁定，查封讼争房屋。原审法院其他查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，生效判决已判令骏伟公司应向何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付临迁补助费、延期补助费，该债务与何逸然、何淡然、何敏然、何泛然尚欠房款同属双方各自应承担的金钱债务，骏伟公司主张二者不能抵销，据理不足，本院不予支持。骏伟公司与何沛明签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》后拆除其房屋，将讼争房屋交付何逸然、何淡然、何敏然、何泛然作为补偿，该房屋作为整体的物，且原审法院认定何逸然、何淡然、何敏然、何泛然并非拒付合同约定回迁面积的房款并无不当，故骏伟公司要求解除上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中第二条、第三条、第十一条的超面积折价买卖的未履行面积的买卖关系，据理不足，本院不予支持。关于超出合同约定的面积如何处理，双方当事人并无约定。骏伟公司在明知讼争房屋超出合同约定面积的情况下将讼争房屋交付何逸然、何淡然、何敏然、何泛然，并向盈基大厦回迁户发出通知称于2011年7月15日之后仍未有付清超面积回购房款的，其回迁超合同面积部分的回购房单位面积价格按照现时广州市区内的市场价格执行，回迁户也可以自愿选择共有产权。本案中何逸然、何淡然、何敏然、何泛然并未选择共有产权，对于支付超出合同约定面积的房款亦无异议，仅就房款标准未与骏伟公司达成一致意见，故骏伟公司可另案主张该部分面积房款，但其主张何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付超出合同约定面积的房屋使用费，据理不足，本院不予支持。骏伟公司在一审诉讼期间，不履行与案外人达成的和解协议，导致讼争房屋被查封，该查封行为与骏伟公司、何逸然、何淡然、何敏然、何泛然之间的房屋拆迁安置补偿纠纷并非同一法律关系，骏伟公司以此为由要求中止本案审理，据理不足，本院不予支持。骏伟公司以本案原审经办法官即判决骏伟公司向何逸然、何淡然、何敏然、何泛然支付临迁补助费案件合议庭成员为由主张原审程序违法，并无法律依据，本院不予支持。综上所述，骏伟公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3696元，由上诉人广东骏伟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理
审判员 黄彩丽
代理
审判员 茹艳飞二〇一二年××月××日
书 记 员 郝 烨 微信公众号“”