广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民二提字第23号申请再审人（原审原告）深圳市小刀美厨餐厅。执行事务合伙人程某某，经理。委托代理人章某某，广东XX律师事务所律师。被申请人（原审被告）陈坚，男。被申请人（原审被告）王苹，女。被申请人（原审被告）刘茂强，男。三被申请人共同委托代理人戚某、张某某，均为广东XX律师事务所律师。申请再审人深圳市小刀美厨餐厅（以下简称小刀美厨）因与被申请人陈坚、王苹、刘茂强转让合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民二初字第274号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年6月3日作出（2011）深中法民二申字第12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。小刀美厨在原审中诉称，陈坚、王苹未按协议约定提供经营商铺，致使小刀美厨不能按协议约定进行经营，合同目的不能实现，无继续履行可能。请求判令：1、解除小刀美厨与陈坚、王苹签订的小刀美厨转让协议；2、陈坚、王苹、刘茂强返还出兑金70000元；3、陈坚、王苹、刘茂强赔偿经济损失22110元（含业务推广费17000元、公证费400元、工商登记费110元、招聘费100元、解除员工劳动合同的经济补偿金4500元）；4、陈坚、王苹、刘茂强支付代为清偿的电费4185.33元；5、陈坚、王苹、刘茂强承担本案全部诉讼费用。陈坚、王苹、刘茂强辩称：1、小刀美厨不是合同的当事方，其不具有诉讼主体资格；2、小刀美厨提交的转让协议是无效合同，双方就转让小刀美厨产生的权益义务应该以经过公正的《财产份额转让协议书》为准；3、陈坚、刘茂强不存在转租行为，小刀美厨无法继续使用该经营场所，是由于其多次拖欠租金及费用导致。原审查明，2009年6月22日，程某某与陈坚签订了一份《小刀美厨转让协议》，约定陈坚（甲方）将小刀美厨的全部资产转让给程某某（乙方），转让价格为100000元。资产包括：装修好的铺面一间及商铺内设施和工具、全部经营文件（营业执照等）。协议签订的当日，程某某将转让费60000元交给王苹（系陈坚的妻子）。2009年6月20日，王苹收取程某某的转让定金10000元。2009年7月24日，小刀美厨的原合伙人陈坚、刘茂强与受让方程某某、张某共同签订《财产份额转让协议书》，将原合伙人陈坚、刘茂强分别所占的企业财产份额80%和20%转让给受让方程某某、张某，并对该协议进行了公证。同年8月6日对合伙人的工商登记信息进行了变更。另查明，2008年3月14日陈坚与案外人杨某某签订《房地产租赁合同》，由陈坚承租位于深圳市南山区的龙佳园115号商铺。小刀美厨的成立时间为2009年8月6日，系普通合伙企业，原合伙人为陈坚、刘茂强，并使用该商铺作为经营用房。2009年11月1日，业主杨某某以陈坚未经其同意擅自将房屋转租他人为由，解除其与陈坚的房屋租赁合同，同时收回该铺面，押金不予退还。小刀美厨为证明其因店铺被业主收回后，造成了以下财产损失，提交了相应发票予以证明：1、菜谱、宣传单印制费4800元、招牌制作费3800元、不锈钢台36**元、节能灯60元、小凳子120元、储物箱400元、公证费400元、工商信息登记费110元、招聘费100元。共计13390元。2、为陈坚代付的电费4185.33元。经查，该电费的抄表日期为2009年7月1日，系在陈坚经营期间产生。原审认为，程某某与陈坚、王苹、刘茂强签订的《小刀美厨转让协议》合法有效，受法律保护。陈坚、刘茂强已按协议的约定将小刀美厨的全部资产转移给了现小刀美厨的合伙人程某某及张某，并办理了工商信息登记的变更，陈坚、王苹、刘茂强已按协议的约定履行完了其协议约定的全部义务。小刀美厨主张陈坚、刘茂强在将小刀美厨转让给其时未取得商铺业主杨某某的同意，现小刀美厨用以经营的商铺被业主收回，即为陈坚、王苹未按与小刀美厨所签协议的约定提供给小刀美厨经营的商铺，致使其不能按协议的约定使用该商铺经营，合同目的不能实现，且无继续履行的可能，小刀美厨有权解除该协议。原审认为，在《小刀美厨转让协议》约定的第2条中有说明”该铺面为小刀美厨租用的经营场地”，可证实小刀美厨的执行合伙人程某某在签订协议时是明知该铺面不属于陈坚、王苹、刘茂强所有。该协议也未约定陈坚须在原租赁合同期间保证该商铺不被业主收回的义务，因此，小刀美厨主张陈坚、王苹、刘茂强存在违约行为，不符合事实，且小刀美厨的转让已经工商登记，证明该转让协议已生效并实际履行，故小刀美厨请求解除《小刀美厨转让协议》无法律依据，不予支持。同理，其请求陈坚、王苹、刘茂强返还出兑金（转让费）70000元，亦无法律依据，不予支持。陈坚与小刀美厨之间存在事实上的转租关系，陈坚在将商铺转租时未征得商铺业主的同意且商铺业主事后得知亦不同意转租，因此，该转租行为无效，陈坚对此存在过错。小刀美厨作为次承租人在接受陈坚的转租时亦知道陈坚不是商铺业主，却同意接受转租，致使经营场所被收回，对此亦存在过错。双方在转让餐厅时应当意识到转租商铺有可能存在被业主收回的风险，但双方在未征得业主同意的情况下，就将商铺转租，均存在过错。因此对小刀美厨因商铺被业主收回所遭受的损失，应由双方各承担50%。陈坚、刘茂强主张业主收回商铺的原因是小刀美厨未缴纳房租，但陈坚、刘茂强未提供证据证明，原审对该抗辩理由不予采纳。王苹既不是小刀美厨的原合伙人，也不是商铺的承租人，其收取餐厅转让费的行为，仅是基于其系陈坚妻子的身份，代陈坚收取转让费，相应的法律后果应由陈坚承担，因此，小刀美厨主张王苹须共同承担责任，无法律依据，原审不予支持。关于财产损失的数额，共计13390元的损失，有发票予以佐证，原审予以确认。小刀美厨主张的其余财产损失3610元（业务推广费），未提供证据证明，原审不予支持。对相关损失，陈坚需承担50%，即6695元（13390÷2），另50%的损失由小刀美厨自行承担。小刀美厨主张为陈坚、刘茂强代付了电费4185.33元，并提供了发票予以证明，原审予以支持，陈坚、刘茂强应返还小刀美厨电费4185.33元。关于解除员工劳动合同的经济补偿金4185.33元，小刀美厨提供的只是其单方制作的一份表格，不足以证明该费用确实发生，对该项请求不予支持。故陈坚、刘茂强应支付的费用共计10880.33元（6695＋4185.33）。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，刘茂强作为小刀美厨的原合伙人，其与陈坚共同决定将餐厅转让给程某某，应与陈坚按出资比例分摊该损失。即陈坚承担8704.26元（10880.33×0.8），刘茂强承担2176.07元（10880.33×0.2）。王苹经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向原审提交任何证据和答辩意见，视其自动放弃举证权和抗辩权，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百二十四条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，判决：
一、陈坚于本判决生效之日起十日内赔偿小刀美厨的损失8704.26元；
二、刘茂强于本判决生效之日起十日内赔偿小刀美厨的损失2176.07元；
三、驳回小刀美厨的其他诉讼请求。陈坚、刘茂强如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1104元，由小刀美厨负担979元，陈坚负担100元、刘茂强负担25元。小刀美厨对该判决不服曾提起上诉，因二审开庭时小刀美厨未到庭，本院按小刀美厨自动撤回上诉处理，原审判决发生法律效力。小刀美厨不服原审判决，认为原审认定事实错误，定性不正确，适用法律错误，向本院申请再审，请求：
一、依法撤销原判，重新审理。
二、本案诉讼费全部由被申请人承担。被申请人陈坚、王苹和刘茂强的答辩意见与原审一致。经再审查明，小刀美厨作为普通合伙企业，成立时间为2008年8月4日，经营期限至2012年8月3日。2009年6月22日，陈坚与程某某签订《小刀美厨转让协议》，约定陈坚将小刀美厨的经营场地、全部设备及全部经营文件以人民币10万元的价格转让给程某某；陈坚承诺经营场地的租赁到期后，说服房东以现有租金价格续租3年；为此陈坚同意付1.5万元的承诺金，续租合同签订后该款予以退还；等等其他条款。2009年7月24日，小刀美厨的原合伙人陈坚、刘茂强与受让方程某某、张某签订《财产份额转让协议书》，约定陈坚将其在小刀美厨的80%财产份额作价人民币8万元转让给程某某，刘茂强将其在小刀美厨的20%财产份额作价人民币2万元转让给张某。该协议书于2009年7月27日在深圳市公证处办理了公证。2009年8月6日，小刀美厨在深圳市工商行政管理局办理了合伙人变更手续，合伙人由陈坚和刘茂强变更为程某某和张某。原审查明的其他事实基本无误。本院再审认为，本案为转让合同纠纷，原审原告的诉讼主体资格为本案首要问题。本案原审原告依据我国合同法第四条第（四）项的规定，请求解除《小刀美厨转让协议》。我国合同法第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……；（四）当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）……”，可见依据该条款行使合同解除权的诉讼主体应当是本案合同的当事人，而非任意第三方。签订于2009年6月22日的《小刀美厨转让协议》，签约主体为陈坚与程某某，小刀美厨只是该转让协议的标的物，不是该合同的一方当事人。故本案中，小刀美厨请求解除《小刀美厨转让协议》，诉讼主体资格不适格。小刀美厨的代理人在代理词中主张，程某某支付给陈坚的转让款属于小刀美厨的成本支出，如果返还也应当返还给小刀美厨。但小刀美厨的诉讼请求是解除合同并返还转让费、赔偿损失，如果支持其诉请，则小刀美厨的合伙人将恢复为陈坚和刘茂强，转让费和相关损失赔偿将由陈坚和刘茂强支付给陈坚和刘茂强为合伙人的小刀美厨，实为悖论。故小刀美厨的上述主张不能成立。小刀美厨诉请返还转让费、赔偿损失和支付垫付电费的诉讼请求均是附属于解除合同的诉讼请求，依据我国合同法第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，上述诉请均应由合同当事人进行主张。综上，本案原审原告提起本案诉讼的主体资格不适格，原审予以受理并作出实体判决有误，再审予以纠正。《小刀美厨转让协议》和《财产份额转让协议书》的签约主体可另行提起相应之诉，受理法院应依法查明事实、分清责任，以维护正当诉讼主体的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百四十条之规定，
裁定如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民二初字第274号民事判决；
二、驳回深圳市小刀美厨餐厅的起诉。本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 胡 劭
代理
审判员 张乐雄
二〇一一年十一月二十八日
书 记 员 刘舒婷 关注公众号“”