杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭西商初字第1865号
原告（反诉被告）：戴家骅。
委托代理人：宋冬健、代琳。
被告（反诉原告）：浙江方正政通影视文化传播有限公司。
法定代表人：夏明汉。
委托代理人：周文伟。
委托代理人：赵启新。
原告（反诉被告）戴家骅为与被告（反诉原告）浙江方正政通影视文化传播有限公司（以下简称方政影视公司）合同纠纷一案，于2010年10月27日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由
审判员黄群独任审判，于2010年11月26日公开开庭进行了审理。因方政影视公司就本案提起反诉，本院依法组成合议庭，于2011年3月1日、6月22日、7月20日公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）戴加骅及其委托代理人宋冬健，被告（反诉原告）方政影视公司委托代理人周文伟、赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴加骅诉称，2009年12月20日，戴加骅与方政影视公司签订食堂承包协议，约定由戴加骅承租方政影视公司在本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室作为园区食堂，为方政影视公司及其客户提供中式自选快餐，承包期自2009年12月至2014年11月止，年承包金为480000元，每月支付40000元，并承担物业费、水电费等；方政影视公司负责食堂的土建施工，帮助完成橱房面砖、地砖、地沟，并保障食堂的供水、电、气，戴加骅负责橱房内部布置、装修，购买餐饮设备等。合同签订后，戴加骅依约交付首期承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元，合计支付人民币110000元，并进场组织了施工装修，食堂的土建部分也由其负责施工。2010年4月26日进行试营业，同年5月1日正式营业。在其经营过程中，方政影视公司没有按照协议的承诺给食堂供气及提供中央空调，也没有提供通风设施，同时，食堂存在漏水现象，影响其正常经营，已构成了违约。2010年9月，方政影视公司对戴加骅经营的食堂断电，致使其无法经营，双方协商未果，戴加骅于2010年9月15日离开了食堂。由于方政影视公司的上述违约行为，给戴加骅造成了经济损失，为此诉至法院，请求判决解除双方签订的食堂承包协议，方政影视公司赔偿其经济损失1239126.94元，其中1、水电材料费49938.4元，2、设备款515137元，3、泥木油漆材料及装修人工费187298元，4、所欠餐费22258元（周文伟、赵旗华、褚芳芳三人签字金额15732元、领导同意保安就餐签字等578元、老卡机内金额4562元、餐券206张＊6元=1236元、6月27日夏明汉充值150元），5、首期付款110000元，6、设备及装修资金占用费23744.9元（按752373.4元＊暂计6个月＊同期银行贷款利率6.31%），7、职工工资127884元，8、职工补偿金18240元，9、水费2775元，10、电费13250.24元，11、承包金（6月份起算）140000元，12、物管费5110元，13、停车费600元，14、汽油4605元，15、柴油1920元，16、煤气7088元，17、汽车材料费1998元，18、电动机修理费600元，19、零星费用3414元，20、开办伙食费4480元，21、设备折旧费（按5年折旧）56428元，22、通讯费1545元，23、食堂开业至停业期间毛利59186.6元，上述1到22项再减去23项毛利润59186.6元及亏损330750.64元，合计为1239126.94元；赔偿方政影视公司因违约而导致合同无法继续履行的5年可得利益3000000元的15%可得利益损失450000元及支付违约金48000元，并负担案件受理费。方政影视公司辩称并反诉，双方签订食堂承包协议属实，收到戴加骅交纳的首期承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元共计110000元也属实。戴加骅在2010年4月试营业时，方政影视公司考虑其实际情况，认可戴加骅土建部分的费用去冲抵2010年1月至3月的三个月承包金，已付110000元中的首期承包金40000元作为2010年4月承包金，因此，没有再向戴加骅收取2010年2月至4月的承包金120000元，但戴加骅于5月正式开始营业后未交纳月承包金、物业服务费、水电费等，已构成了违约；同时在履行合同过程中，戴加骅的相关职员没有经过方政影视公司认可，在地下室食堂居住，存在安全隐患，为此双方多次协调未果。电费按每度0.881元向有关部门交纳属实，但未包含产业园区内的公用部分电费，所以，在向产业园区内的客户收取电费时均按每度1.3元计算。虽然方政影视公司曾在通知上写了停电停水，但在戴加骅承包期间实际上没有对其经营的园区食堂实施停电停水，2010年9月戴加骅离开了食堂后，方政影视公司才将地下室食堂的水、电关闭。戴加骅要求方政影视公司承担的第1-3项即地下室食堂的装修、设备购置等，均已纳入评估范畴内，超过部分，无相应凭证证明，第4项即方政影视公司所欠餐费22258元，对数字没有疑问，系戴加骅与方政影视公司员工之间的消费纠纷，如果戴加骅同意扣除方政影视公司为其已代付的8809.1元，方政影视公司愿意与其结算，否则，该笔餐费应另案处理，第5项即首期付款110000元，其中首期承包金40000元与装修费30000元，可冲抵戴加骅应支付的承包金等，履约保证金40000元，因戴加骅违约而不同意冲抵，第6项即设备及装修资金占用费23744.9元，该专用资金按同期贷款年利率来计算没有依据，第7-22项即职工工资127884元、职工补偿金18240元、停车费600元、汽油4605元、柴油1920元等，涉及戴加骅在经营期间的成本，而这些成本与戴加骅在经营中的经营风险有关，与本案无关，第23项毛利润也与本案无关；可得利益损失，无任何凭据，况且戴加骅自认经营亏损330000元，因此，不存在可得利益。现同意戴加骅要求解除食堂承包协议之请求，要求驳回其他本诉请求，并提起反诉，请求判决解除双方签订的食堂承包协议，戴加骅支付尚欠的承包金180000元（2010年5月1日至9月15日4.5月×40000元／月）、物业服务费6572.25元（2010年5月1日至9月15日4.5月×1460元／月），水费2775.5元、电费19552元（15040度×1.3元），没收履约保证金40000元，并负担反诉费用。戴加骅针对反诉辩称，根据双方签订的食堂承包协议约定，食堂的土建部分应由方政影视公司负责施工。在实际履行中，因方政影视公司没有对食堂的土建进行施工，为此，戴加骅自行出资10万余元对食堂的土建进行施工，方政影视公司也予以认可，同意从6月1日开始收取承包金，但方政影视公司认为将其的土建费用冲抵2010年1月至3月的三个月承包金没有依据，因为在该期间园区食堂尚在装修过程中而未营业，应冲抵6月至8月三个月的承包金，在此之前已交付了一个月的承包金，因此，戴加骅的承包金已经交至9月份，戴加骅不存在违约，由于双方对该款金额及折抵承包金的期限发生了争议，因此，该款折抵承包金的事宜没有谈妥；至于其员工在地下室食堂内居住属实，双方合同中没有约定不能居住，因此，也不构成违约。对所欠的物业费、水费没有异议，电费度数没有异议，由于方政影视公司按每度0.881元向有关部门交纳，而向其按每度1.35元收取电费有异议，但并未表示不愿意支付，综上，戴加骅不存在违约；而方政影视公司没有依约对地下室食堂提供通风设施、煤气等，已构成违约。戴加骅提交证据如下：1、2009年12月20日的食堂承包协议。证明戴加骅与方政影视公司之间的承包关系以及相应的权利义务关系。2、2010年1月11日的收条。证明戴加骅按约向方政影视公司支付了首期承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元，共计人民币110000元。3、2010年5月21日戴加骅致方政影视公司的函件。证明当时方政影视公司没有依约向地下室园区食堂提供煤气、通风排烟设施及空调等。4、2010年9月14日戴加骅致方政影视公司的函件。证明方政影视公司对戴加骅经营的食堂采取了停电停水，导致其不能正常经营，要求方政影视公司承担相应责任。5、2010年9月15日戴加骅致方政影视公司的函件。证明方政影视公司单方要求其在9月15日停止营业，属于单方违约行为。6、2010年9月19日的公证书。证明戴加骅通过律师向方政影视公司发出了律师函，要求方政影视公司对停电停水的行为进行答复。7、照片，设备清单。证明戴加骅对地下室园区食堂进行装修、购置设备的事实。8、2010年6月1日的房屋租赁协议。证明戴加骅承包金支付的起算时间为2010年6月1日。9、2010年9月8日戴加骅致方政影视公司的函件。证明地下室园区食堂曾经有5间房间作为其职工宿舍的事实。10、食堂装修图。证明当时方政影视公司同意其建造5间房屋，并注明通道由戴加骅使用，上面书写的字是方政影视公司的副总赵棋华。11、戴加骅装修食堂的材料、人工费及方政影视公司欠餐费的清单。证明戴加骅为装修食堂所支出的费用。12、食堂装修的电路图。证明戴加骅装修食堂电路的事实。13、食堂投入资金的收款收据21份，销货清单6份（清单第2页至第11页）。证明戴加骅对地下室园区食堂水电材料费支出49938.4元。14、设备材料支出费用46份收款收据及发票，销货清单7份，收条3份（清单第29页至第53页）。证明戴加骅对地下室园区食堂厨房设备、清洁卫生用品支出费用515137元。15、泥木油漆材料及装修人工费等费用支出凭据（清单第12页至第28页），其中收款收据28份、销货清单10份、收条7份。证明地下室园区食堂支出泥木油漆材料及装修人工费187298元。16、方政影视公司欠餐费22258元（清单第54页至第70页），其中方政影视公司员工周文伟、赵旗华、褚芳芳签字的金额15732元，有关领导同意保安就餐而签字的餐费578元，老卡机的金额4562元，6月27日方政影视公司法定代表人夏明汉冲值150元。证明戴家骅在经营地下室园区食堂期间，方政影视公司欠其餐费22258元。17、2010年1月11日的收条。证明戴加骅按约向方政影视公司支付了首期承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元，共计110000元。18、2010年3月至9月的职工工资表8页（清单第71页至第79页）计127884元，职工补偿金18240元（清单第80页至第81页）。证明戴家骅在经营地下室园区食堂期间，支出职工工资127884元及补偿费18240元。19、停车费600元收据（清单第82页），汽油费4605元发票（清单第83页至第90页），柴油费1920元发票（清单第91页至第93页），煤气费7088元发票（清单第94页至第108页），汽车材料费1998元发票（清单第109页至第115页），电动机修理费600元发票（清单第82页），零星费用3414元支出凭证（清单第116页至第126页），通讯费1545元凭证（清单第127页至第129页）。证明戴家骅在经营地下室园区食堂期间所支出的费用。20、地下室园区食堂开业到停业期间的毛利59186.6元（清单第130页至第166页）。方政影视公司提交证据如下：1、2010年6月22日的函。证明戴家骅的员工住在地下室园区食堂内，存在安全隐患，为此，方政影视公司于2010年6月22日书面函告戴家骅将其留宿人员搬离食堂的事实。2、2010年9月10日的函。证明方政影视公司以函件方式通知戴家骅，认为戴家骅没有按照合同交纳相应的物业费、水电费等，已经构成了违约，所以要求解除合同。3、2010年9月14日的戴家骅函件。证明戴家骅的员工仍住在地下室食堂，存在安全隐患。上述由当事人提交的证据，均经当庭质证。方政影视公司对戴家骅提交的证据1-4、6、8、9、16、17、19真实性均无异议，但认为，证据3即2010年5月21日戴加骅致方政影视公司的函件，该函件确已收到，当时地下室食堂偶尔存在通风、漏水现象，但事后都已修理好；虽然方政影视公司在9月14日曾通知戴加骅要停水、停电，但实际没有进行过停水、停电，在戴加骅嗣后离开食堂，方政影视公司才将地下室食堂的水、电关闭；证据8即2010年6月1日的房屋租赁协议，当初双方确实就相关内容谈过，但没有执行，因此，该协议是当场撕掉的，现戴加骅提交的该协议是其自行粘贴起来的，故对其内容不予认可；证据9即2009年9月8日戴加骅致方政影视公司的函件，该函件确已受到，但不能证明其对函件的内容认可；证据16即方政影视公司欠餐费22258元凭证，对其金额予以认可，由于本案是承包纠纷，不是消费纠纷，如果戴加骅同意扣除方政影视公司为其已代付的8809.1元，方政影视公司愿意与其结算，否则，该笔餐费应另案处理；证据19即停车费600元收据、汽油费4605元发票等，形式要件虽无异议，但不能证明用于食堂的经营，也不能作为损失计算，故与本案无关联性。对戴家骅提交的证据5即2010年9月15日戴加骅致方政影视公司的函件，因没有收到而不予认可；证据7即照片及设备清单、证据10即食堂装修图、证据11即戴加骅装修食堂的材料、人工费等、证据12即食堂装修的电路图、证据13即地下室园区食堂水电材料费支出凭据、证据14即设备材料支出凭据、证据15即泥木油漆材料及装修人工费等费用支出凭据，对其真实性无法确定，故应以现场评估报告为准；证据18即2010年3月至9月的职工工资表计人民币127884元、职工补偿金18240元，因其真实性无法确定而不予认可；证据20即地下室园区食堂开业到停业期间的毛利59186.6元，系其单方面制作，内容的真实性也无法确定，因此，不予认可。戴加骅对方政影视公司提交的证据真实性均无异议，但认为，双方合同里面没有规定地下室食堂不能住宿，其不存在违约；合同中明确约定地下室食堂的土建装修应由方政影视公司负责，现由戴加骅出资，且出资部分足以抵偿相应的承包费、水电费等，因此，也不存在违约，至于方政影视公司要求从所欠的餐费22258元中扣除8809.1元，表示不同意，如果要退还也要按照9折退还。为查明案件事实，本院根据戴加骅的申请，准许证人周某、韩某、胡某出庭作证。据证人周某陈述，其系戴加骅聘请的装修地下室食堂的现场管理人员，在2010年3月16日至9月21日期间主要负责材料管理，当时建造了5间房屋，其中一间是戴加骅居住，另外两间房屋是夫妻房，剩下两间房间是其他人居住。一直到方政影视公司要停水停电后，戴加骅把工资发了后才离开。据证人韩某陈述，其系戴加骅聘请的地下室食堂的施工员，负责安装地下室食堂的水电，在2010年3月初进场，4月中旬离开的，当时建造了5间房屋的水电是由其安装的。据证人胡某陈述，其系戴加骅聘请的地下室食堂的水电工，地下室食堂、大厅以及5间房屋的水电均系其安装的，当时做了一个多月，每天150元，收到7、8千元工钱。上述三位证人的陈述，均经当庭质证。戴家骅对该三位证人的陈述均无异议，认为戴家骅当时在地下室食堂建造了5间房间，并安装了水电。方政影视公司对三位证人的陈述均有异议，认为该三位证人与戴家骅之间有利害关系，其中证人周某称其于2010年9月21日离开地下室食堂，与戴家骅自己陈述的9月15日全部撤走的时间相违背，且证人周某看不懂图纸，戴家骅代理人拿图纸问其房屋是否存在，本身带有诱导性；证人韩某不懂水电安装，施工的具体时间也不清楚，其证言没有证明效力；证人胡某对工钱的数字不明确，对施工时间也不明确，因此，其证言也没有证明效力。为查明案件事实，本院根据方政影视公司的资产评估申请，于2010年12月6日委托坤元资产评估有限公司对位于本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室园区食堂餐厅的设施及装修进行评估。12月9日，本院承办人及坤元资产评估有限公司评估人员、戴家骅、方政影视公司的有关人员到现场实地清点、核对相关设施、装饰，根据戴家骅、方政影视公司的有关人员的签字确认，坤元资产评估有限公司于2011年1月13日出具坤元评报（2011）第11号资产评估报告书，载明受杭州市西湖区人民法院委托，对本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室园区食堂的装潢及设施进行评估，评估值为374423元，其中食堂设施为284823元，食堂装潢、水电安装为89600元。嗣后，戴家骅认为尚有遗漏项目，为此，本院召集双方与坤元资产评估有限公司评估人员于2011年3月3日、4月22日、5月25日再次到现场进行实地勘查、核对，经戴家骅、方政影视公司的有关人员的签字确认后，坤元资产评估有限公司于2011年6月8日出具坤元评报（2011）第11号资产评估报告的补充说明，其中双方无争议部分即电脑、玻璃罩、地沟及盖板、空调铜管等15项评估值为70350元，双方有争议部分即食堂餐厅1000平方的水电安装、7片老墙体乳胶漆涂料等9项评估值为27167元。上述资产评估报告书及相应的补充说明，均经当庭质证。戴家骅认为，①资产评估报告书明细表第2项双门燃气蒸箱，戴家骅是25000元购买，但评估原值为22000元；②明细表第18项油烟机数量是一个，戴家骅购买的实际价值是10800元，但评估原值为1680元；③明细表第19项集气罩实际价值是7488元，但评估原值为1200元；④明细表第28项通风管道70米，但实际长度为76米；⑤明细表第30项净化器，遗漏了材料费用，实际产生费用是6200元；⑥明细表第91项电脑实际为2台而非1台；⑦明细表第93项吊顶、地沟等要求评估公司出具评估依据。认为，通风管道、脱排油烟机，集气灶，一共是7万多元，对其他没有异议。补充说明无争议项目明细表第1页电脑单价原值应是4000元而不是3000元，第2项的单砖墙体没有根据当时的市场价格计算，市场价应该每块70至80元，第3项地沟及盖板没有把人工费等评估进去，第5项墙面乳胶漆涂料比实际面积少计算了300平方米左右，第6项主食库地面抬高15CM一栏数量不对，没有计算强化地板等，第7项一根电缆安装没有评估人工费，第9、10项单、双木门评估的价格不对，没有计算门框、门锁人工、油漆等，第14项木柜的价格不对。有争议项目明细表第1项食堂餐厅1000平方的水电安装，第2项的7片老墙体乳胶漆涂料，第3项原宿舍墙体、扣板等，第8项及第10项吊顶的价格不对且偏低。方政影视公司对资产评估报告书没有异议，对相应的补充说明中的无争议部分没有意见，对有争议部分的评估本身没有意见，但认为这部分系方政影视公司自行完成。为此，本院通知坤元资产评估有限公司评估人员潘文夫、曹建斌当庭予以说明。评估人员潘文夫、曹建斌陈述，①三台双门燃气蒸箱评估价格22000元，根据市场价格每台70**元左右，再根据现场长宽、高度进行评估及市场咨询，价格是与千克数对应的，戴家骅提供的“江南厂”也找过，但找不到，为此，找了同类的价格，故每台70**元的价格是比较合理的；②明细表第18项指的是一个油烟机，戴家骅购买的实际价值是10800元是脱排烟罩，对此，脱排烟罩、通风管道等均在明细表第28项，18、19、28项加在一起是7万多元。③明细表第30项以及明细表第31项的安装费均已包含进去；④关于明细表第91项，电脑以及收银系统应是一套；⑤明细表第93项吊顶、地沟等要求评估公司出具评估依据，坤元资产评估有限公司根据戴家骅提供的竣工图及现场勘查、清单予以评估，其中墙体工程量45.13立方米，按每立方米360元计为16247元，面砖350.82平方米，按每平方米90元计为31574元，地砖351.12平方米，按每平方米100元计为35112元，强化地板72.24平方米，按每平方米100元计为7224元，地沟30米，按每米160元计为4800元，吊顶423.36平方米，按每平方米50元计为21168元，水电安装11875元，合计128000元，根据成新率、快速变现及所处地下室环境等因素，均按70%作评估净值。至于嗣后作出的资产评估报告书的补充说明，是根据法院意见，并在法院工作人员及双方当事人在场情况下，进行现场实地清点、核对，在戴家骅、方政影视公司的有关人员的签字确认后作出的。对戴家骅提出的异议予以说明：①第1项的电脑，2010年12月份评估时，这类电脑3000元就可以买到；②单砖墙体，是按照通常的每立方360元计算；③地沟及盖板，是按照“03定额”的综合单价计算，包含了人工费等；④墙面乳胶漆涂料，是根据双方确认的面积即361平方米评估的；⑤地面抬高的问题，是8.4乘2.4乘0.15计算出来是3个立方，图纸是1：400画的，换算成实际的长度计算的；⑥一根电缆的人工费已经计算进去；⑦第9、10项单、双木门评估的价格，是根据现场清点的数量，按照组价计算出来的；⑧木柜也是根据现场清点的数量，按照组价计算出来的。有争议项目明细表第1项食堂餐厅1000平方的水电安装，是根据一般市面的普通餐厅的水电工装标准即每平方米26.3元确定的，吊顶是按照每平方米50元计算的，戴家骅认为的每平方米70元，明显偏高。根据双方当事人对证据的质证意见及证据间的关联性，本院作如下认定，坤元资产评估有限公司作出的坤元评报（2011）第11号资产评估报告书及相应的补充说明，系受法院委托作出的资产评估报告，程序合法，评估项目均系实地清点、核对，故内容真实，虽然戴家骅对部分评估内容有异议，但缺乏相应证据，且坤元资产评估有限公司的有关评估人员对此已作出说明，因此，本院应予确认为有效证据。双方提交的均无异议部分证据中的戴家骅提交的证据8即2010年6月1日的房屋租赁协议，该协议并没有执行，且已当场撕掉，现戴加骅提交的该协议是其自行粘贴起来的，从内容看，也与本案无关联性，证据9即2010年9月8日戴加骅致方政影视公司的函件，戴加骅证明地下室园区食堂曾经有5间房间作为其职工宿舍，但在现场实际勘查中，没有5间房间，且方政影视公司对此也不予认可，故该证明目的，本院不予确认。证据19即停车费600元收据、汽油费4605元发票、柴油费1920元发票等凭据，方政影视公司对此证明目的有异议，戴加骅又不能证明已用于食堂的经营，与本案无关联性，因此，本院不予确认为有效证据，其他双方无异议部分证据，本院也应予确认为有效证据。戴家骅提交的有异议部分证据5即2010年9月15日戴加骅致方政影视公司的函件，因方政影视公司没有收到而不予认可，戴加骅又不能提供相应的送寄凭证，本院不予确认为有效证据；戴家骅提交的证据7即照片，设备清单、证据9即2009年9月8日戴加骅致方政影视公司的函件，证据10即食堂装修图至证据15有关戴加骅对地下室园区食堂餐厅的设施及装修等，均以坤元资产评估有限公司作出的坤元评报（2011）第11号资产评估报告书及相应的补充说明为准；证据18即2010年3月至9月的职工工资，与本案无关联性，本院不予确认为有效证据；证据20即地下室园区食堂开业到停业期间的毛利59186.6元凭证，系戴加骅单方面制作，没有相应凭证予以证实，方政影视公司对此也有异议，故本院不予确认为有效证据。至于证人周某、韩某、胡某出庭陈述，系为证明在地下室园区食堂内曾建有五间宿舍，但在实地清点、核对中，并未发现有五间宿舍，且方政影视公司对此也有异议，应以坤元资产评估有限公司作出的资产评估报告书及相应的补充说明为准，因此，对其三人的陈述，本院也不予确认。根据上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2009年12月20日，戴加骅与方政影视公司签订食堂承包协议，约定由戴加骅承租方政影视公司在本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室作为园区食堂，为方政影视公司及其客户提供中式自选快餐，承包期限为5年即自2009年12月至2014年11月止，承包方式为企业内部承包关系，食堂经营结算为内部结算，方政影视公司按月跟戴加骅结算，结算日为每月最后一天；年承包金为480000元，每月支付40000元，物业费为每月每平方米2元减半征收1元为1460元，戴加骅在经营过程中，水、电、气费自理，独立设置水、电、气表，每月由方政影视公司代收代支，中央空调费计表收费；方政影视公司根据戴加骅划定营业区域面积后，大配套（水、电、气）安装、食堂土建由方政影视公司负责施工，橱房内部布置由戴加骅负责，包括内部装修，购置餐饮设备；橱房瓷砖饰面、地砖、地沟，由方政影视公司帮助完成，戴加骅出资人民币30000元；餐饮设备由戴加骅采购、使用，设备发票入方政影视公司帐户；设备分5年折旧，折旧完毕由方政影视公司处理；若戴加骅违反约定，导致协议无法履行时，戴加骅不得拆除餐饮设备，归方政影视公司所有，若方政影视公司违约，导致协议无法履行，方政影视公司应当按设备使用的实际年限，根据第三方评估、作价补偿戴加骅；协议期满、协议终止，所有餐饮设备作价给方政影视公司；预计2010年3月中、上旬开园，承包金以园区正式开业之日起算；方政影视公司承诺不再引进其他任何中式餐饮企业，如方政影视公司违约，需向戴加骅支付年承包金10%的违约金；方政影视公司应保障食堂的供水、电、气，除第三方原因外，由于方政影视公司的原因造成停水、电、气，应当赔偿戴加骅的实际经济损失；双方应遵守约定，若一方违约需支付另一方违约金，造成损失的，应承担赔偿责任；本协议签订之日起一周内，戴加骅需向方政影视公司交纳首月承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元，共计110000元，履约保证金在协议结束后返还等内容。合同签订后，戴加骅依约交付首期承包金40000元、履约保证金40000元及其装修费30000元，合计支付人民币110000元，并进场组织施工装修，其中食堂的土建部分及橱房的面砖、地砖、地沟也由其负责施工。2010年4月，方政影视公司的杭州电子商务产业园开业，其地下室园区食堂于同年4月26日进行试营业，同年5月1日正式营业。在戴加骅承包经营过程中，方政影视公司没有按照协议的承诺给地下室园区食堂提供煤气，由戴加骅自行购买煤气经营，通风设施有时不能正常使用，同时，食堂存在漏水现象。在此期间，双方就食堂的土建部分金额及折抵承包金的期限发生争议，戴加骅对方政影视公司电费按每度0.881元向有关部门交纳但向其按每度1.3元收取提出异议，方政影视公司对戴加骅的相关职员没有经其认可在地下室食堂居住存在安全隐患及未按时交纳承包金等费用提出异议，双方发生纠纷，戴加骅没有支付月承包金及其相应的水、电、物业费。2010年9月10日，方政影视公司致函戴家骅，以戴家骅未依约交纳相应的承包金、物业费、水电费等，已构成了违约为由，要求解除合同，并限戴家骅于同年9月15日办理移交手续。2010年9月14日，戴加骅在接到停电通知后致函方政影视公司，以地下室园区食堂正常营业为由，要求方政影视公司在次日不要对园区食堂停电。9月15日，戴加骅等人离开地下室园区食堂。2010年9月19日，戴加骅通过律师向方政影视公司发出律师函，认为方政影视公司在9月16日对地下室园区食堂停电、停水，影响戴加骅承包的食堂无法正常经营，并已停业，要求方政影视公司给予答复、处理等。嗣后，双方未能协商解决，目前，园区食堂已由他人在经营。另查明，本院根据方政影视公司的资产评估申请，于2011年11月29日委托坤元资产评估有限公司对位于本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室园区食堂的设施及装修进行评估。根据坤元资产评估有限公司的坤元评报（2011）第11号资产评估报告书及相应的补充说明，载明受杭州市西湖区人民法院委托，对本市西湖区翠柏路7号2号楼杭州电子商务产业园地下室园区食堂的设施及装修进行评估，原值674200元（其中土建部分：墙体为27347元，面砖为56374元，地砖为35112元，地沟及盖板为6700元，合计125533元），评估值为471940元，包括双方有争议部分即食堂餐厅1000平方的水电安装、7片老墙体乳胶漆涂料等9项评估值为27167元。
本院认为，戴加骅与方政影视公司签订的食堂承包协议，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，本院予以确认有效。鉴于双方均要求解除该承包协议，本院应予准许；戴加骅应支付其实际承包期间的承包金、物业费等相关费用。本案争议焦点为：（1）戴加骅与方政影视公司在合同履行过程中，谁违约？根据合同约定，方政影视公司提供经营场地，负责大配套（水、电、气）安装、食堂土建施工即橱房瓷砖饰面、地砖、地沟，由方政影视公司帮助完成，戴加骅出资人民币30000元，方政影视公司并保障食堂的供水、电、气。在实际履行过程中，食堂的土建部分已由戴加骅负责施工完成；方政影视公司没有按照协议的承诺给地下园区食堂提供煤气，是由戴加骅自行购买煤气经营，通风设施有时不能正常使用，食堂存在漏水现象；方政影视公司又在2010年9月14日通知戴加骅园区食堂9月15日停电，影响园区食堂正常营业，此与园区食堂最终于9月15日停业之间有必然的因果关系，因此，方政影视公司的上述行为，不符合合同的相关约定，已构成违约。戴加骅作为园区食堂的承包经营者，负有支付月承包金40000元、月物业费1460元及水、电费义务，结算日为每月最后一天；同时合同约定承包金以园区正式开业之日起算。庭审中，双方均确认戴加骅于2010年5月1日正式营业，方政影视公司就戴加骅的物业服务费也从2010年5月1日起计算，因此，双方的承包金应从戴加骅正式营业之日起即2010年5月1日起计算，截止到2010年9月15日为4.5个月共计承包金180000元、物业费6570元，水费2775.5元；电费读数为15040度，方政影视公司按每度0.881元向有关部门交纳，虽未包含产业园区内的公用部分电费，但双方合同中并没约定戴加骅应承担部分公用电费，仅约定每月由方政影视公司代收代支，现方政影视公司向戴加骅另行收取部分公用电费，依据不足，因此，戴加骅应交付的电费为15040度×0.881元为13250.24元。综上，戴加骅在2010年5月1日至2010年9月15日止应支付承包金180000元、物业费6570元、水费2775.5元、电费13250.24元，合计人民币202595.74元。合同中约定方政影视公司负责食堂土建施工即墙体、橱房瓷砖饰面、地砖、地沟，戴加骅出资人民币30000元；在实际履行中，方政影视公司未进行土建及橱房瓷砖饰面、地砖、地沟，均由戴加骅负责食堂的施工，根据坤元资产评估有限公司的资产评估报告书及相应的补充说明，该部分评估原值为125533元，此评估原值金额与双方均同意折抵3个月承包金120000元相符。但双方对折抵3个月承包金的起始时间有异议，
本院认为应从戴加骅正式承包经营即2010年5月1日起计算。从该时间计至2010年9月15日止，戴加骅应支付承包期间的承包金等费用共计人民币202595.74元；而戴加骅实际已支付首月承包金40000元及其装修费30000元，食堂土建施工支出费用125533元，合计已支出费用195533元，两者基本相等，因此，戴加骅未构成违约；故戴加骅要求方政影视公司支付违约金48000元之诉讼请求，理由正当，本院应予支持。本案争议焦点（2）双方有争议的部分食堂装修系由谁完成？相关的园区食堂设施及装修损失应如何计算、赔偿？依据坤元资产评估有限公司的坤元评报（2011）第11号资产评估报告书及相应的补充说明，园区食堂的设施及装修评估中，包含双方有争议部分即食堂餐厅1000平方的水电安装、7片老墙体乳胶漆涂料等9项，戴加骅认为系由其装修完成，方政影视公司认为该部分装修，系其在承接园区时自行完成。但在庭审中，方政影视公司没有提交相应的凭据予以证实，而在双方合同中约定由戴加骅负责园区食堂的装修，且在现场查核，该部分装修与其他戴加骅的装修并无明显区别，该部分装潢本院应予认定系戴加骅所为，因此，根据坤元资产评估有限公司的坤元评报（2011）第11号资产评估报告书及相应的补充说明，杭州电子商务产业园地下室园区食堂的设施及装修，均系戴加骅所为，评估原值674200元。根据合同第9条约定，餐饮设备由戴加骅采购、使用，餐饮设备处置：设备分5年折旧，折旧完毕由方政影视公司处理；若戴加骅违反约定，导致协议无法履行时，戴加骅不得拆除餐饮设备，归方政影视公司所有；若方政影视公司违约，导致协议无法履行，方政影视公司应当按设备使用的实际年限，根据第三方评估、作价补偿戴加骅；协议期满、协议终止，所有餐饮设备作价给方政影视公司。根据本案的实际履行情况，方政影视公司构成违约，鉴于戴加骅离开时餐饮设备尚未满一年，因此，按合同约定应按实际年限评估、作价补偿戴加骅，坤元资产评估有限公司对食堂餐饮设备、装修评估，原值为674200元，按五年折算，第一年作价为674200元×80%计539360元，方政影视公司应按此折价款支付戴加骅，同时戴加骅在承包经营园区食堂期间的设备、装潢均归方政影视公司所有。本案争议焦点（3）戴加骅在承包经营园区食堂期间的经济损失1239126.94元，如何认定并作赔偿？在戴加骅所称的经济损失1239126.94元，其中第1-3项水电材料费、设备、泥木油漆材料及装修人工费和第21项设备折旧费部分，即为本案的第二个争议焦点，如前所述，不再重复。至于其余部分的损失主张，
本院认为，第4项方政影视公司所欠餐费22258元，因方政影视公司表示原余留的餐费8809.1元已由其退还，应从中减扣，鉴于双方已均表示要解除签订的食堂承包协议，本院对双方的餐费应予以结算，因此，方政影视公司欠戴加骅的餐费22258元中扣除8809.1元，方政影视公司应退还戴加骅餐费13448.9元，至于戴加骅要按照9折减扣，缺乏依据，本院不予采信；第5项戴加骅首期付款110000元、第9项水费2775元、第10项电费13250.24元、第11项承包金（6月份起算）140000元、第12项物管费5110元，均系戴加骅在承包经营园区食堂期间应支付的费用，因此，不能作为经济损失；第6项设备及装修资金占用费23744.9元（按752373.4元＊暂计6个月＊同期银行贷款利率6.31%），系按同期贷款年利率来计算利息，戴加骅以此作为其经济损失，缺乏依据，本院不予支持；第7项职工工资127884元、第8项职工补偿金18240元，均缺乏相应凭据证明，另戴加骅在承包经营期间，其向职工支付工资等，属其经营成本范畴，不属于经济损失，因此，本院不予支持；第13项停车费600元、第14项汽油费4605元、第15项柴油费1920元、第16项煤气费7088元、第17项汽车材料费1998元、第18项电动机修理费600元、第19项零星费用3414元、第20项开办伙食费4480元、第22项通讯费1545元，因方政影视公司对此有异议，戴加骅又不能证明用于食堂的经营，与本案无关联性，本院不予支持；第23项食堂开业至停业期间毛利59186.6元，在庭审中，戴加骅承认在其经营食堂期间系亏损，因此，不存在毛利润，故本院也不予支持。本案争议焦点（4）戴加骅要求方政影视公司赔偿其损失5年可得利益3000000元的15%可得利益损失450000元，是否应支持？根据戴加骅与方政影视公司签订的食堂承包协议，约定戴加骅承包经营期限为5年，但戴加骅实际经营4.5个月，但在该期间戴加骅系亏损经营，今后可能会赢利，也可能仍会亏损，带有不确定性，因此，戴加骅要求方政影视公司赔偿其5年可得利益3000000元的15%可得利益损失450000元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，
判决如下：
一、解除戴加骅与浙江方正政通影视文化传播有限公司于2009年12月20日签订的食堂承包协议。
二、戴加骅支付浙江方正政通影视文化传播有限公司承包金180000元、物业费6570元、水费2775.5元、电费13250.24元，合计人民币202595.74元。
三、浙江方正政通影视文化传播有限公司支付戴加骅设备、装潢款539360元。
四、浙江方正政通影视文化传播有限公司退还戴加骅人民币110000元。
五、浙江方正政通影视文化传播有限公司支付戴加骅违约金48000元。
六、浙江方正政通影视文化传播有限公司退还戴加骅餐费13448.9元。
七、上述二至六项相抵，浙江方正政通影视文化传播有限公司支付戴加骅人民币508213.16元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
八、司法评估费10000元，由浙江方正政通影视文化传播有限公司负担。
九、驳回戴加骅的其他诉讼请求。
十、驳回浙江方正政通影视文化传播有限公司的其他反诉请求。如果浙江方正政通影视文化传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21969元，由戴加骅负担13087元，浙江方正政通影视文化传播有限公司负担8882元；其中浙江方正政通影视文化传播有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内交付本院。反诉费5034元，浙江方正政通影视文化传播有限公司负担646元，戴加骅负担4388元，其中戴加骅负担部分，于本判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长 高 瑛
审判员 黄 群
审判员 卜 亮
二〇一一年十一月二十八日
书记员 曹宇宁 关注公众号“”