浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第767号
上诉人（原审被告）：浙江圣鑫建设有限公司。
法定代表人：王狄龙。
委托代理人：孙兴隆。
被
上诉人（原审原告）：上虞市中新物资有限公司。
法定代表人：阮关海。
委托代理人：何建波。
被
上诉人（原审被告）：陈尧松。
上诉人浙江圣鑫建设有限公司（以下简称圣鑫公司）为与被上诉人上虞市中新物资有限公司（以下简称中新公司）及陈尧松买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2011）绍虞东商初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月31日立案受理后，依法组成由
审判员魏晓法担任
审判长，
审判员董伟、
代理
审判员张帆参加评议的合议庭，于2011年11月16日对本案进行了询问。上诉人圣鑫公司之法定代表人王狄龙及委托代理人孙兴隆、被上诉人中新公司之法定代表人阮关海及委托代理人何建波到庭参加诉讼。被上诉人陈尧松未到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2005年6月28日，被告圣鑫公司（原上虞银河建筑装饰工程有限公司）与上虞市奥特电子照明有限公司签订建设工程施工合同一份，由原上虞银河建筑装饰工程有限公司承建上虞市奥特电子照明有限公司3#厂房、办公楼、门卫及配电房的土建工程，2005年6月30日，原上虞银河建筑装饰工程有限公司与被告陈尧松签订协议一份，以内部承包的形式，将工程发包给被告陈尧松承建，双方并约定相应的权利与义务，其中约定发生一切经济纠纷均由被告陈尧松承担经济及法律责任。2006年2月16日原上虞银河建筑装饰工程有限公司又与上虞市奥特电子照明有限公司签订了4#厂房的土建工程，实际也由被告陈尧松负责承建。2006年4月3日，被告陈尧松以原上虞银河建筑装饰有限公司的名义与原告签订了一份钢材买卖合同，约定由原告向原上虞银河建筑装饰有限公司承建的上虞市奥特电子照明有限公司工地供应钢材，双方并约定了价格的计算方式、价款的结算、迟延支付钢材款应支付每天千分之一的利息补偿金等以及其他的权利和义务。合同签订后，原告依约向上虞市奥特电子照明有限公司工地供应钢材，2007年8月20日，双方经结算，由被告陈尧松以原上虞银河建筑装饰工程有限公司的名义出具给原告欠条一份，欠条中载明共计欠原告货款170000元，此款在60天内付清，如逾期支付，欠款人支付每天所欠金额的千分之一的违约金。2009年10月7日，被告陈尧松在同份欠条上承诺欠款170000元于2010年6月30日付清。后经原告多次催要，被告至今未付。故酿成本案的讼争。另查明，原上虞银河建筑装饰工程有限公司于2010年1月15日名称变更为浙江圣鑫建设有限公司。原审法院审理认为，被告圣鑫公司将自己所承建的上虞市奥特电子照明有限公司的土建工程以内部承包的形式交由被告陈尧松承建，被告陈尧松实际上是被告圣鑫公司在上虞市奥特电子照明有限公司土建工程中的实际负责人，其以被告圣鑫公司的名义与原告所签订的钢材买卖合同，是被告陈尧松在从事与工程直接有关的行为，所产生的债权债务对外应由被告圣鑫公司负担，被告陈尧松向原告所出具的钢材买卖合同的结算欠条对被告圣鑫公司具有约束力，故对原告要求被告圣鑫公司支付货款并承担利息损失理由正当，对其合理的诉讼请求该院依法予以支持。至于原告要求被告陈尧松承担支付责任，因被告陈尧松的行为对外是以被告圣鑫公司的名义从事经营活动，系属职务行为，对外不应承担支付货款的义务，故该院不予支持。至于被告圣鑫公司辩称认为原告并未向被告主张过权利，被告陈尧松又在欠条上加注付款的时间是在拼凑诉讼时效，对此该院认为，诉讼时效因主张权利而产生中断的效果，被告陈尧松是买卖合同的实际经手人，对外又以被告圣鑫公司的名义从事经营活动，因此原告向被告陈尧松主张权利，产生诉讼时效中断的法定效果，且被告陈尧松也予以认可，故原告起诉并未超过法定的诉讼时效期间。至于被告圣鑫公司主张与原告无货物买卖关系，该院认为被告的该项辩称意见与事实不符，该院不予采信。同时被告辩称根据两被告的协议，原告中新公司与被告陈尧松之间的欠条，应由被告陈尧松个人承担，对此该院认为，两被告之间的协议中关于债权债务承担的约定，是两被告之间的内部约定，对外不能约束第三人，但被告圣鑫公司在承担货款的支付责任后，可根据两被告间的内部约定，向被告陈尧松主张权利，因此被告圣鑫公司的该项抗辩意见，该院不予采纳。被告陈尧松经传票传唤后，无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：
一、被告浙江圣鑫建设有限公司应支付原告上虞市中新物资有限公司货款170000元，并支付170000元货款自2010年7月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，限被告于本判决生效后七日内付清；
二、驳回原告要求被告陈尧松承担付款责任的诉讼请求；
三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，依法减半收取1850元，由被告浙江圣鑫建设有限公司负担。
上诉人圣鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清。1、判决书引用过期的内部承包合同，作为认定陈尧松向中新公司签订购买钢材合同是职务行为的依据，显属认定事实不清。2、上诉人与陈尧松在2005年6月30日签订的《工程内部承包协议》内容无任何条款授权或委托陈尧松有对外购买钢材的权利。3、一审判决书认定的《钢材买卖合同》，无法证明陈尧松向中新公司购买钢材的真实性。4、《欠条》与《钢材买卖合同》属孤证，这二份证据无法证明分别在2006年4月3日和2007年8月20日出具的。5、根据工程结算审核报告书、建筑工程结算书，2006年4月3日4#厂房工地根本不需要再向被上诉人签订《钢材买卖合同》及因购买钢材而出具《欠条》。这证明《钢材买卖合同》和《欠条》，属二被上诉人恶意串通的伪证。庭询中补充：6、陈尧松属奥特工地的经济责任人，不是项目工程负责人，所以陈尧松无权购买工程材料。
二、一审判决书适用法律不当。本案的焦点不是未支付价款，而是应该认定谁来支付价款和履行合同义务，所以上诉人认为一审判决书引用合同法第109条、第113条属适用法律不当。综上所述，一审判决认定的主要事实不清，适用法律不当，请求二审法院发回重审或改判驳回被上诉人中新公司一审对上诉人的诉讼请求；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中新公司之法定代表人提交书面答辩状辩称：
一、1、上诉人与陈尧松的内部承包合同是2005年6月30日签订的，并不能证明奥特3#厂房就是在签订之日开始动工的，由于甲方或土地等多种原因造成工程延误半年或一年多的是，因此凭此推算工期完工是没有道理的。2、在上诉状的第5点中，上诉人也承认，奥特4#厂房土建工程合同是在2006年2月16日签订的，就是说在当日还尚未开工，这样，在3#厂房尚未完工，4#厂房将要开工之时，上诉人到购买钢材的地方签订合同合情合理。
二、在一审庭审中，上诉人明确表示奥特3#、4#厂房等土建工程是由上诉人承包承建的，没有第二家承建者，并再三声明由上诉人转包给陈尧松，实际是由陈尧松承建的，所以上诉人与陈尧松之间的内部约定对外不起法律效力。
三、合同是我签订的，由于我文化水平低，没有律师那样懂法律文字，但合同完全是事实的写照。
四、上诉状中的第四点上说《欠条》与《钢材买卖合同》属孤证，在没有证据的情况下只凭猜想不能乱下定论。买钢材并不一定要签订合同，由于上诉人的工地需要欠款，我们就要签订合同，钢材送完后，上诉人迟迟不来付款，在2007年8月20日结帐，出具欠条一张。我们主张由承建方、购买钢材方支付钢材款完全是合情合理合法的。
五、上诉状中的第五点，是真正的张冠李戴，上诉人把做入帐目中的发票抽出几张来套入3#、4#工地上，这几张发票我们在一审中也提出了都是领取现金的。我们已经查过杭州工商，根本没有这家单位。此种冲帐的发票不能证明上诉人没有在被上诉人处购买钢材的事实，恰恰可以证明二点：1、根据6张发票中有购货方名称是上虞银河建筑装饰工程有限公司做入帐中，可以证明上虞银河建筑装饰工程有限公司就是上诉人。2、6张发票中有开具购货方是陈尧松的发票做入帐中，证实了陈尧松就是奥特工地的负责人，也就是工地代理人，可以代表上诉人的单位名称，上诉人是认可的。综上，上诉状中说判决书认定的事实不清是毫无道理的，被上诉人实事求是地按照合同把钢材供应给了奥特工地，上诉人理应支付钢材款，请法院查明事实，维持原判。
被上诉人中新公司之委托代理人辩称：对于上诉人增加的上诉理由，与一审中上诉人的陈述是矛盾的。上诉人法定代表人认为作为陈尧松的发票都入帐了，实际上就认可了陈尧松为工程的负责人，不管其是否是项目经理，项目经理只是职称，但其内部承包协议可以证实陈尧松是实际负责人的作用。对其有无权利对外签订合同和购买相关材料，这个在承包合同中已经有了相关的约定。对于上诉状中的第二大部分即一审判决书适用法律不当，上诉人法定代表人提出的去年5个案件的问题，去年向上虞市法院起诉的过程中，由于一审法院12月20日要结案，承办法官要求我方撤诉，今年另行起诉，当初交给东关法庭的诉讼费他们要我不用退回了，在本次起诉中可以冲抵的。在上诉状中其提出将该案全部移送公安机关查处是恶意中伤，歪曲事实的。被上诉人陈尧松未提出答辩意见。
上诉人圣鑫公司向本院提出五组证据，被上诉人中新公司质证情况如下：1、主体结构工程中间验收记录、主体结构工程中间验收通知书、单位工程竣工验收意见书各一份，是从建管局调取的原件，证明3#厂房在2005年12月8日验收合格，之后不需要钢材了。中间验收报告证明了3#、4#工程项目工程负责人是黄建忠，不是陈尧松。验收报告中的工程项目经理是黄建忠。中新公司质证认为：不属于二审中的新证据，该证据在一审中已经存在，不符合最高人民法院关于新证据的规定，也不能证明这三份证据与本案的买卖合同存在关联性。2、上诉人向原审提供的6份发票中的其中2份原件，证明在3#工程完工后，4#工程在2006年3月28日止，其已经购买了50吨钢材，4#厂房不必再向被上诉人购买钢材。中新公司质证认为：对两张发票在一审庭审中已经经过了质证，我们提到了对该两张发票的真实性有异议，在工商网上我们无法查到那两家单位，而且也不能证明该购买的钢材是用于奥特电子工程，可能是用于其他工程的发票，无法达到上诉人的证明目的。3、2006年4月24日有陈尧松签名的领取工程款的支票领（付）款申请单一份，证明4#厂房在中新公司与陈尧松签订合同前已经购买了工程全部50吨钢材，而且领取了应付款277500元。中新公司质证认为：没有证据证明是陈尧松提供给上诉人的。该票据是工程款，是钢材款还是水泥款并不清楚，支付给陈尧松后再支付给哪方并不清楚，不能够达到上诉人想证明陈尧松是用于购买钢材用的钱款。2份发票各95500元也仅仅需要180000余元，该数据也不吻合，所以不能达到上诉人的证明目的。且不符合最高人民法院关于二审新证据规定的情形。4、上虞奥特电子照明有限公司工程结算审核报告书复印件一份，证明4#厂房工程需用的钢材是50余吨。中新公司质证认为：上诉人提交的是复印件无法进行质证，该证据也不符合最高人民法院关于新证据的相关规定。5、民事诉状5份，该证据与本案有直接关系的，应当作为认定本案事实的依据。最高人民法院证据规则规定，对本案事实有重要证明的证据可以在二审中予以提出。由于被上诉人及其他当事人去年8月7日向上虞法院提出了向上诉人及陈尧松要求支付材料款、工资的诉讼，但当时都没有到场，5个案件中只交了4个案件的诉讼费用，原审法院审判人员通知我们该案已经移交给了公安机关，到今天已经一年多了再次予以上诉。民事诉状不可能只请一个代理人，当事人不可能不出庭，陈尧松不可能讲不清楚本案的案件事实的，陈尧松不出庭是由于其不能面对一审、二审的事实。中新公司质证认为：为什么有5、6个不同主体的人来由我担任代理人，这并不值得探究。被上诉人陈尧松未提出新的证据。被上诉人中新公司向二审提出的证据为：发货单存根13份。证明奥特电子有限公司工地的钢材其在合同签订后如实送到了工地。上诉人质证认为：1、2006年3月7日、2006年3月8日各两份发货单与我方没有关联性，因为是在4月签订的合同。2、后面几份并没有我公司承包的奥特工地，充分证明了合同与供货的内容不一致，对其真实性和关联性均有异议。本院对上述证据经审查认为：上诉人提供的证据1系原件，且与本案具有关联性，应予认定，据此可以证明讼争工程的项目经理不是陈尧松；证据2、3、4、5与本案缺乏关联性，不予采用。被上诉人中新公司提供的证据之真实性可予认定，但其指向的相对人载明为陈尧松而不能证实与上诉人之间的关联性。二审
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点首先在于确定应由上诉人圣鑫公司还是被上诉人陈尧松承担向被上诉人中新公司支付讼争钢材款的民事责任，即陈尧松向中新公司购买建筑材料的行为是否属于有权代表行为或有权代理行为。综观本案事实及双方当事人提供的证据，
本院认为讼争货款应由被上诉人陈尧松承担，上诉人圣鑫公司不应承担支付讼争钢材款的义务。理由分析如下：
一、上诉人圣鑫公司的前身上虞银河建筑装饰工程有限公司（甲方）与被上诉人陈尧松（乙方）签订的工程内部承包协议对工程承包形式明确约定：“本工程采用包工包料、全包方式，乙方自负盈亏”、“施工过程中，乙方不得以公司名义采购材料、设备等，必须以乙方个人名义自行采购，所有款项全部由乙方承担”，可以认定该双方之间系平等主体之间的工程转包关系，陈尧松是该工程的实际施工人，且其不属工程项目经理，因而陈尧松之行为不属于有权代表上诉人的行为。
二、有权代理是基于代理权限所发生的代理，而代理权的发生基于我国《民法通则》和相关法律规定，包括法定代理、指定代理和委托代理。本案中，不存在法定代理或指定代理的情形，委托代理应有本人的书面或口头授权，《钢材买卖合同》及《欠条》虽以原上虞银河建筑装饰工程有限公司之名义作出，但均仅由陈尧松个人签名，上虞银河建筑装饰工程有限公司并无加盖公章，其或圣鑫公司事后也未对此予以追认，在相关公司否认的情况下，不能证明系单位的意思表示。因没有证据证明原上虞银河建筑装饰工程有限公司或圣鑫公司对陈尧松购买钢材有书面或口头的授权或事后的追认，因而陈尧松之行为不属于有权代理行为。综上，被上诉人陈尧松向被上诉人中新公司购买钢材的行为既不是有权代表行为，也不是有权代理行为，故其以原上虞银河建筑装饰工程有限公司的名义与被上诉人中新公司签订的《钢材买卖合同》及出具的《欠条》所发生的货款应由行为人陈尧松承担支付责任，上诉人圣鑫公司不承担支付讼争货款的义务。原审判决认为陈尧松实际上是圣鑫公司在上虞市奥特电子照明有限公司土建工程中的实际负责人，其以圣鑫公司的名义从事经营活动系属职务行为，与本案客观实际不符，导致实体判决发生相应错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销上虞市人民法院（2011）绍虞东商初字第198号民事判决。
二、被上诉人陈尧松应支付给被上诉人中新公司货款人民币170000元，并支付170000元货款自2010年7月1日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，限被上诉人陈尧松于本判决送达之日起七日内付清。
三、驳回被上诉人中新公司的其他诉讼请求。若被上诉人陈尧松未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3700元，依法减半收取1850元，由被上诉人陈尧松负担；二审案件受理费3700元，由被上诉人中新公司负担1850元，被上诉人陈尧松负担1850元。本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 董 伟
代理
审判员 张 帆
二〇一一年十一月二十八日
书 记 员 裘青清 关注微信公众号“”