浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第1242号上诉人（原审原告）浙江华帝纺织印染有限公司。法定代表人徐国权。委托代理人（特别授权代理）李荣强。上诉人（原审被告）浙江万鑫建设有限公司。法定代表人屠庆堂。委托代理人（特别授权代理）虞伟庆。委托代理人（特别授权代理）陶哲敏。
上诉人浙江华帝纺织印染有限公司（以下简称华帝公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月3日立案受理，并依法组成合议庭，于2011年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人浙江华帝纺织印染有限公司的委托代理人李荣强、上诉人浙江万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）的委托代理人虞伟庆、陶哲敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年7月，华帝公司为其新建污水处理工程委托绍兴明晨建设项目管理有限公司制作标底，其总报价为8474948元。2008年8月20日，绍兴康盛建设工程有限公司（后该公司经工商变更为万鑫公司）与华帝公司签订一份《绍兴华帝印染水处理配套工程合同》，约定华帝公司因新建污水处理设施需要，将其土建配套工程由万鑫公司承建，工程名称为集水池、热水回用池、沉淀池、污水处理池及相关约600平方米的附房；施工范围包括华帝公司提供的施工图纸范围内的土建、水电安装等；工期自2008年8月20日起同年12月20日止，其中所有池施工到2008年11月20日完成，附房到2008年12月20日施工完毕，工期延10天内每天罚款1000元，延期10天后每天罚款1500元，以此类推；工程质量要求合格；工程保证金300000元，由万鑫公司于施工前汇入华帝公司账户，所有池施工完成后退还给万鑫公司；工程造价为7250000元，包干使用，付款方式：污水处理池第一次浇混凝土前付1200000元，污水处理池混凝土浇筑完毕付1200000元，集水池第一次浇混凝土前付700000元，集水池混凝土浇筑完毕付400000元，热水回用池第一次浇混凝土前付800000元，所有池施工完毕后付1050000元（包含退还工程保证金300000元），全部工程完工后化零为整付至工程总价的80%，即付750000元，余款1450000元到工程完工满一年付清等。合同签订后，万鑫公司向华帝公司依约交付工程保证金300000元并进场施工。2008年11月20日，万鑫公司出具工程联系单，称：基础开挖过程中碰到暗河流沙需要软基处理，井点降水，塘渣回填，路渣罩平等；因甲方工程款未能按合同约定及施工进度支付，导致其未能够在合同约定工期内完工，要求延长工期。时任华帝公司法定代表人莫国良于同年11月22日对该联系单回复同意相应延迟。2008年12月，华帝公司将上述工程保证金全部返还给万鑫公司。2009年4月30日，华帝公司组织万鑫公司、设计单位煤炭科学研究总院杭州环境保护研究所、监理单位绍兴市东城建设工程监理有限公司对涉案工程进行初验，监理单位指出存在以下问题需要整改：1、墙体锣杆清除、沿沟修补；2、池底清理干净；3、大池内罗杆洞修补；4、楼梯斜旁修补。法律、法规、资料组认为涉案工程前期手续完整齐全，各项施工技术资料需抓紧补齐。万鑫公司表示在一星期内整改完毕。初验结果工程质量暂定为合格。涉案工程初验之前，华帝公司已展开污水处理管道设施的安装工作。2009年7月6日，华帝公司在竣工初验会议（整改）回复单盖章确认上述四点内容已整改完毕，而施工、设计、监理单位此前已陆续在该回复单上盖章确认。涉案工程此后未进行正式验收工作，但华帝公司已使用。2009年11月4日，华帝公司向万鑫公司致函，称：涉案工程于2009年3月基本结束，但万鑫公司未按图纸施工，导致涉案工程多处出现质量问题，不能正常使用，为避免造成更大的经济损失，要求万鑫公司进行彻底整改。万鑫公司接函后，以涉案工程已通过竣工验收为由未对华帝公司提出的上述要求采取整改措施。2009年11月25日，华帝公司再次向万鑫公司致函，称：涉案工程本应于2008年12月20日前竣工完毕，但万鑫公司至今尚未竣工，且涉案工程存在严重质量问题，致使华帝公司不能实现合同目的，现决定解除与万鑫公司签订的《绍兴华帝印染水处理配套工程合同》。案件审理期间，该院根据华帝公司的申请，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案工程的质量进行鉴定，该公司于2010年4月29日对涉案工程进行了现场调查、查勘、检测，并先后于2010年5月20日、2010年7月2日出具鉴定报告及补充鉴定意见，其结论：（一）、工程质量方面：1、涉案工程的混凝土抗压强度及构造尺寸满足设计要求；2、涉案工程组合池纵向钢筋分布满足设计要求，部分横向钢筋间距偏大，不满足设计要求；Q50、Q35、Q40墙板压顶梁横向钢筋尺寸及墙内纵向钢筋尺寸局部不满足设计要求；3、涉案工程组合池局部裂缝及保护层厚度不满足《地下工程防水技术规范》要求。（二）、工程质量原因：涉案工程存在钢筋间距偏大，钢筋尺寸、保护层厚度不满足规范要求等工程质量问题为施工造成；墙板出现裂缝、渗水应属采用螺栓贯穿混凝土支模、地基不均匀沉降、混凝土收缩、使用不当等多种原因造成，其中使用不当为次要原因，其他为主要原因。（三）、建议：针对质量问题，建议及时进行加固处理，如不及时进行处理，会影响涉案工程的安全、正常使用。华帝公司为此次鉴定支出鉴定费用66000元。2010年9月始，华帝公司委托第三方浙江贤升建设有限公司对涉案工程展开加固工作。两方为此签订一份建设工程施工合同，约定采用可调价格结算方式，暂定价为2671843元。案件审理期间，该院根据华帝公司的申请，委托浙江展诚建筑设计有限公司对涉案工程的修复方案及加固费用进行鉴定，该公司于2010年11月出具鉴定报告（包括修复方案及造价），其结论：针对浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定意见，首先需对已出现的裂缝进行修补，然后对水处理工程进行加固，土建加固施工预算费用按浙江省2003版建筑工程预算定额确定为2651281元（不包括设备安装费用），其中组合池裂缝加固单列造价81926元、墙面一般抹灰单列造价10923元。华帝公司为此次鉴定支出鉴定费40000元。另认定，迄今，华帝公司已付万鑫公司涉案工程款5100000元。华帝公司建设工程规划许可中包括污水处理工程。万鑫公司具有市政公用工程施工总包暂叁级施工资质。原审法院认为，原、被告间就被告新建污水处理设施的土建及水电安装工程而签订的《绍兴华帝印染水处理配套工程合同》，内容未违反国家禁止性规定，体现合同双方的真实意思表示，应认定合法有效。本案的焦点在于：
一、涉案工程有否通过验收，原告有否擅自使用涉案工程？二、涉案工程的质量问题如何处理？三、原告的其他各项诉讼请求如何处理？该院对此作以下评判分析。针对焦点一，该院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工人的要求及时进行验收，工程合格的对应通过验收；不合格的对应验收未通过。建设工程经验收合格的，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用。工程验收一般包括验收准备、初步验收、正式验收。事实表明，涉案工程只进行了初验，但双方未举行正式验收程序，也未有正式验收通过的法律文件，故原告认为工程未通过验收的事实成立，被告认为工程已通过验收的事实不能成立。事实还表明，原告在涉案工程未通过验收的情形下已擅自使用涉案工程，理由基于：鉴定机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司在质量问题产生原因中明确指出原告使用涉案工程不当；被告提供的照片显示涉案工程处于使用状态。原告主张至今未使用涉案工程的事实不能成立。针对焦点二，本案事实表明，涉案工程存在质量问题，包括主体结构方面（原因由施工方引起）及非主体诸如墙体裂缝（原因由使用不当、地基沉降等四个方面引起）。被告作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责，出现质量问题，应当负责返修。如果施工单位经发包人通知拒绝对质量问题进行修复，则发包人有权委托他人进行修复再要求施工单位承担修复费用。由于原告在涉案工程未通过验收的情况下即擅自使用工程，故产生的工程质量问题应结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定。由此，原告擅自使用涉案工程，其法律后果是原告不得以工程质量不合格为由拒付工程款，但同时不豁免被告对涉案工程地基基础工程和主体结构的施工质量责任，至于其他非重要部位的质量问题即使存在，由于原告违法擅自使用，该部位质量问题推定由华帝公司承担责任，这体现了法律对于擅自使用行为的追究与惩处。换言之，无论涉案工程是否经过验收、原告是否擅自使用，如果涉及工程地基基础工程和主体质量出现问题，被告仍需对该两块法律明文规定的重要质量部位承担返修或者赔偿责任。事实表明，原告早于2009年11月便以书面方式通知被告进行质量整改，但一直遭被告拒绝。在此情形下，原告委托第三人展开修复工作，并无不当，涉案工程的质量问题可以通过赔偿修复费用的方式解决。至于原告提出要求赔偿因工程质量问题产生的加固施工费数额认定的问题，该院认为，涉案工程钢筋间距偏大，钢筋尺寸、保护层厚度不满足规范要求等工程质量问题属于主体结构质量缺陷且为施工原因造成的事实清楚，被告对此必须承担责任。而对于墙板裂缝、渗水等非主体结构质量问题产生的修复费用，该院不予支持。经计算，涉案工程的总加固费的鉴定造价为2651281元，其中涉及的非主体质量部分的加固费为100061元【（81926元＋10923元）×（1＋4.14%＋3.513%＋0.114%），指相关税费一并扣减】应作剔除处理，其余涉及主体结构的质量修复费2551220元（2651281元-100061元），被告应承担赔偿责任。
被告辩称涉案工程已通过验收，无需承担修复费用，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。
被告还辩称鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司作出的加固费用畸高、不合理，但未能提供有力证据证明，该院不予采信。针对焦点三，首先，关于原告提出赔偿修复中产生的设备拆卸、更换、重新安装的损失的问题。该院认为，设备安装本身不是涉案工程中的质量纠纷范围，且原告在涉案工程未经竣工验收前也不应开展该项安装工作，故该项费用系其自行扩大的损失，该院不予支持。其次，关于原告提出要求赔偿停工损失（其中包括污水处理损失）的问题。该院认为，原告违反我国建筑法的强制性规定，在涉案工程未通过验收的情形下即擅自使用，应自行承担由此产生的不利后果，故该项请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。最后，关于原告提出要求支付工期违约金的问题。该院认为，涉案工程由于被告擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，在当事人对建设工程实际竣工日期有争议的情形下，该建设工程未经竣工验收，而发包人擅自使用的，则以转移占有建设工程为竣工日期。对于该时间节点的认定，可依原告擅自使用涉案工程的时间来确定且被告对此负有举证责任，现被告不能提供充分证据证明该时间节点的情形下，该院根据被告提供的鉴定现场照片结合鉴定机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司于2010年4月29日现场勘验涉案工程的事实，认定2010年4月29日为涉案工程竣工时间的节点。而涉案工程约定施工工期自2008年8月20日起同年12月20日止。据此，涉案工程确存在工期延误的事实，但由于原告在施工期间已与被告达成签证，其明确同意被告以“因甲方工程款未能够按合同约定及施工进度支付”为由提出的工期相应顺延要求，结合原告在施工期间存在拖欠工程进度款的事实，故被告并不存在工期违约的情节，原告的该项诉求，理由不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、浙江万鑫建设有限公司应赔偿浙江华帝纺织印染有限公司的工程加固费用2551220元，限本判决生效后十日内付清；
二、驳回浙江华帝纺织印染有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59086元，财产保全申请费5000元，合计64086元，由浙江华帝纺织印染有限公司负担31876元，浙江万鑫建设有限公司负担32210元，限本判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费106000元，由浙江华帝纺织印染有限公司和浙江万鑫建设有限公司各半负担53000元。华帝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决认定华帝公司“在涉案工程未通过验收的情形下已擅自使用涉案工程”，系认定事实错误，上诉人从未使用过涉案污水池工程；2、原审法院判决以华帝公司“违反我国建筑法的强制性规定，在涉案工程未通过验收的情形下即擅自使用，应自行承担由此产生的不利后果”为由，对华帝公司要求万鑫公司赔偿污水处理损失不予支持，显属适用法律不当；3、原审法院以华帝公司原法定代表人莫国良于2008年11月22日签署的《工程联系单》为由，认为涉案工程工期应予顺延，进而认定万鑫公司不存在工期延误的事实，系认定事实错误和适用法律不当；4、对污水池工程中的污水处理设备拆卸、更换、重新安新的损失，华帝公司将另行起诉主张权利；5、华帝公司支付的106000元鉴定费，因万鑫公司施工存在质量问题需要加固维修，故应由万鑫公司全额承担。综上，请求依法改判。万鑫公司答辩称：1、华帝公司擅自使用讼争工程是事实，原审法院认定的该节事实正确；2、华帝公司要求万鑫公司赔偿的损失属于扩大的损失，缺乏法律；3、华帝公司原法定代表人签署的联系单系该公司的行为，可以证明因华帝公司缺乏诉争施工所需的相关图纸材料以及延期支付进程款，导致施工不能按照合同约定顺利进行的事实；4、诉争工程内的相关设备的损失问题属华帝公司擅自使用而发生的损失，不应由万鑫公司承担；5、鉴定费系华帝公司在履行举证义务而产生的费用，故原审法院的处理应属正确。同时提起上诉称：1、原审法院在讼争工程无建筑工程施工许可证的情况下，认定讼争工程施工行为合法错误；2、原审法院应华帝公司之申请，未经双方当事人庭审质证即将非法施工图纸作为讼争工程施工质量鉴定依据，程序违法，鉴定结果不具有合法性；3、原审法院对于华帝公司擅自使用未经验收合格的讼争工程，在不排除华帝公司对工程质量问题有责任的情况下判令万鑫公司承担巨额修复赔偿费用，在事实认定和法律适用上均存在错误。综上，要求发回重审或依法改判。华帝公司辩称：1、华帝公司与万鑫公司签订的涉案水处理配套工程合同合法有效。建设工程施工许不属于效力性的强制性规定，是否取得许可证并不影响建设工程施工合同的效力；2、涉案工程存在严重质量问题，浙江瑞邦建设工程检测有限公司所出具的报告及其他检测公司的鉴定报告均合法有效。3、华帝公司在修复涉案污水池前从未使用过污水池，故万鑫公司应将全部加固维修费用赔偿给华帝公司。鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院
经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本案争议的焦点在于：1、原审法院确定上诉人华帝公司擅自使用讼争工程，且不支持华帝公司要求万鑫公司赔偿污水处理等损失是否正确，鉴定费的分担是否正确。原审法院在审理过程中，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案工程的质量进行鉴定，该公司对涉案工程进行了现场调查、查勘、检测，作出的鉴定结论中明确工程存在质量问题，其原因包括使用不当。原审法院从而确定上诉人华帝公司对争议的事实承担举证责任，鉴于华帝公司未能充分举证，故根据该鉴定结论所载明内容，结合被上诉人万鑫公司提供的照片显示涉案工程处于使用状态的事实，认定上诉人华帝公司存在擅自使用讼争工程的事实并无不当。故上诉人华帝公司的该部分上诉理由不成立，本院不予采信。华帝公司尚提出要求万鑫公司赔偿污水处理损失，原审法院认为由于华帝公司擅自使用讼争工程，故应自行承担由此产生的不利后果应属正确，本院予以照准。至于鉴定费的分担，原审法院已作决定，本院不作调整。2、华帝公司提出其原法定代表人莫国良与万鑫公司串通签署《工程联系单》，原审法院据此认定万鑫公司不存在工期延误错误的主张是否成立。二审庭审中，华帝公司向本院提交了绍兴县人民法院（2010）刑事判决书原件一份，以证明华帝公司原法定代表人莫国良因讼争工程收受万鑫公司商业贿赂并与万鑫公司存在恶意串通事实。万鑫公司质证后认为，该证据与本案无关联，且不属于新证据，同时该证据不能达到上诉人要求证明的目的。
本院认为，万鑫公司的异议成立，上述证据并不能直接证明华帝公司所要主张的事实，故不作为认定本案事实的有效证据收集在卷。上诉人的该部分主张，理由不充分，本院不予采信。3、原审法院在讼争工程无建筑工程施工许可证的情况下，认定讼争工程施工行为合法是否正确。
本院认为，从民事法律规范的角度分析，调整私法行为的强制性规定包括效力性规范与管理性规范，其中管理性规范被赋予公法责任，而效力性规范才是认定私法行为效力的根据。在本案中，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证，由于并未违反国家效力性规范，故当事人提出建设工程施工合同无效的主张不成立。4、上诉人万鑫公司提出鉴定结果存在瑕疵不应作为定案依据，及华帝公司亦应承担一部分责任的主张是否成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格时，鉴定程序严重违法时，鉴定结论明显依据不足时，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形下，当事人可以提出异议，并可要求申请重新鉴定。在本案中，上诉人万鑫公司虽提出异议，但未能提供证据证明鉴定结论在程序、实体上存在错误，故本院对上诉人万鑫公司的主张不予采信。上诉人万鑫公司尚提出华帝公司亦承担一部分责任，但原审法院根据鉴定结论，认为对于墙板裂缝、渗水等非主体结构质量问题产生的修复费用，可予剔除。经计算后涉及主体结构的质量修复费为2551220元，万鑫公司应予承担，符合法律规定及本案事实，本院不再调整。综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用59080元，由上诉人浙江华帝纺织印染有限公司负担39080元，由上诉人浙江万鑫建设有限公司负担20000元。本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理
审判员 夏 鸿
代理
审判员 兰祥燕
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 李婷婷 微信公众号“”