浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2011）浙温刑终字第749号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）林某甲。因涉嫌犯滥用职权罪于2010年8月16日到案，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2011年9月15日被取保候审。辩护人王青山。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人林某甲犯滥用职权罪一案，于
二0一一年八月二十九日作出（2011）温乐刑初字第561号刑事判决。判决后，原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人林某甲与徐某等六人合伙受让获得乐清市虹桥康复医院项目。2004年9月至2006年4月间，林等人擅自改变该项目审批的使用功能和建筑规模，将其建设成一幢建筑面积为4894平方米的6层公寓式商品房，并将2至6层共计25套商品房，以每平方米2700元的均价予以出售，2007年售完。2008年9月至2009年1月间，林某甲等人经商量，又擅自在原已建成的6层公寓式商品房基础上加建2层跃层式商品房，建筑面积为1593平方米。期间，因群众多次举报而被乐清市规划建设局监察大队立案查处。查处过程中，林某甲利用其本人身为监察大队工作人员的职务便利，通过向有关人员打招呼说情及在自己分管虹桥片组工作后，不履行查处片区违法建设行为的职责，并吩咐经办人赵某等人隐瞒康复医院未按审批的使用功能进行建设的违法事实，致使乐清市规划建设局仅对康复医院超面积建设的违法事实作出处罚，而对该项目未按审批的使用功能进行建设的违法事实未作出处罚，造成恶劣社会影响。林某甲未提出虹桥康复医院改变使用功能的行为还造成国家土地出让金损失人民币29.47万元。认定以上事实的证据有：证人徐某、周某甲、卢某、卓某、倪某甲的证言，分别证实了康复医院改变功能建设商品房的经过，并证实林某甲的加入与其所在单位有关，因为康复医院是公建项目，改建商品房是违规的，由乐清市规划建设局监察大队管理，林是该大队人员，该事有其去疏通，后规划部门两次均以超面积建设对康复医院作出罚款；证人李某、柯某甲、高某、郑某乙的证言，分别证实2004年间群众举报康复医院有违法建设行为时，李、柯是经办人，林某甲曾打招呼要求关照，但因事情重大，且李、柯怀疑该项目有改变使用功能的倾向，故未予关照。2006年6月份，该案由高、郑接手，经调查发现有改变使用功能的倾向（电梯取消、楼梯改变），他们在调查报告上已注明，后大队只对超面积作出罚款，当时他们听其他同事讲起过该项目是林某甲朋友搞的。2009年下半年高某去康复医院现场，发现康复医院改变功能成了商品房，其去向林某甲汇报过，林说知道了；证人连某的证言，证实2008年其担任监察大队虹桥片组组长，在巡查时发现康复医院有改变使用功能及加建的违章行为，当时向林某甲及监察大队大队长陈凌峰汇报，后林说康复医院是其朋友搞的，要求关照一下，其要林跟领导讲好。后其向陈凌峰汇报时，陈说林已经向他打过招呼，叫其先将康复医院违法建设停了再说，有事叫其多与林某甲沟通。2008年10月1日前一天，其担心康复医院在国庆节假期抢建，就向陈凌峰汇报提出要发停止提供水泥联系单，陈也同意了，正准备发联系单时，林某甲知道了，找其一起到陈凌峰办公室，要求不要发联系单，陈同意。后主要经办人赵某在调查报告中没有按照其要求把康复医院改变使用功能的实际情况写上，再加上林某甲打招呼要求关照，其没有坚持自己的观点，就在赵某提供的调查报告上签字；证人廖某、何某的证言分别证实康复医院是林某甲朋友搞的，林某甲有向何某打过招呼要求关照；证人季某的证言，证实对康复医院的改变使用功能没有进行处罚；证人赵某的证言，证实自己没有发现康复医院1至6层改变功能，是因为其业务水平低所致；证人倪某乙、张某的证言，分别证实林某甲以倪某乙的身份、倪某甲以张某的身份入股康复医院工程；证人柯某乙、柯某丙、刘某甲、臧某、林某乙、蔡某、倪某丙、刘某乙的证言，分别证实康复医院于2006年将违章建设的商品房出售；证人周某乙、周某丙、瞿某的证言，分别证实康复医院是1994年5月开始筹建，12月乐清市卫生局批准建立，周某乙为法人代表，后因经营不善，在2003年下半年以360万元整体转让给周公尧，准备建商品房，因所在村村民反对，又于2004年以600万元转让给徐某等人；乐清市规划建设局对康复医院的处罚决定；有关评估报告、房屋买卖协议和出让协议、会议记录、林某甲的户籍证明、任职文件及其在侦查阶段的供述。原审法院以滥用职权罪判处被告人林某甲有期徒刑一年一个月。原审被告人林某甲上诉称原判认定事实和适用法律错误，要求二审宣告无罪；其辩护人认为林某甲犯罪情节轻微，要求二审对林免予刑事处罚。根据乐清市规划建设局乐规建罚（2010）41号文件的处罚决定，对虹桥康复医院1至6层擅自改变使用功能的违法行为，责令60天内自行整改恢复其原有使用功能，并处以5000元罚款。因此，虹桥康复医院只能取得通过立项审批的虹桥康复医院国有土地使用权和房屋所有权，无法取得公寓式商品房的国有土地使用权和房屋所有权。一审认定被告人林伯龙未提出虹桥康复医院改变使用功能的行为造成国家土地出让金损失29.47万元的事实不存在。二审予以更正。上诉人林某甲及其辩护人关于原判认定该部分事实错误的理由成立，本院予以支持。其余经二审审理查明的事实和证据与一审判决所认定的一致，本院予以确认。
上诉人林某甲上诉称原判认定其余事实错误的理由，经查与其在侦查阶段的供述及证人李某、柯某甲、高某、郑某乙、连某、廖某、何某的证言等证据相悖，不予采信。
本院认为，上诉人林某甲身为对违章建设项目进行监察的规划部门工作人员，在牵涉自己参股的虹桥康复医院改变使用功能的案件中，利用工作便利没有予以查处并为之说情和开脱，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。鉴于其在滥用职权环节中的地位、作用以及具体的犯罪情节，依法可免予刑事处罚。原判定罪准确，审判程序合法。
上诉人林某甲上诉称原判适用法律错误，要求二审宣告无罪的理由与法不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2011）温乐刑初字第561号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）林某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。
审判长 韦 娜
审判员 林 晨
审判员 袁骁乐
二〇一一年十一月十六日
书记员 赵东清 来自：