浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖商终字第310号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市华联燃料物资供应中心。
法定代表人：丁兴中。
委托代理人：朱佳。
委托代理人：朱诗华。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：吕建明。
原审
被告：湖州妙西联合矿业有限公司。
法定代表人：王清江。上诉人苏州市华联燃料物资供应中心（以下简称苏州华联中心）为与被上诉人吕建明、原审被告湖州妙西联合矿业有限公司（以下简称妙西联合公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴商初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日立案受理后，依法组成由
审判员窦修旺担任
审判长，
审判员姜铮、
代理
审判员闵海峰参加评议的合议庭，并于2011年10月19日公开开庭进行了审理，
书记员陈蓉担任记录。上诉人苏州华联中心的委托代理人朱佳、被上诉人吕建明及原审被告妙西联合公司的法定代表人王清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年6月1日，南陵县明豪建材经营部（以下简称明豪建材）与苏州华联中心、妙西联合公司三方签订《石子购销合同》，合同约定：明豪建材向苏州华联中心供应的建筑石子规格应符合GBTI4685-2001国家标准，双方协商后确定价格为55元／吨（含运费），如遇石子市场价格变动，双方酌情协商处理；如明豪建材出现石子断料，由担保方妙西联合公司负责；如苏州华联中心未能按合同支付货款出现断料，责任由苏州华联中心承担；每月结算截止日期为当月的月底，由双方代表核算数量后，由明豪建材向苏州华联中心提供相应的石子发票及运输发票，苏州华联中心按合同约定及时向明豪建材支付货款；明豪建材石子垫底款500万元，苏州华联中心每月按明豪建材供货量相应货款的50%作为垫底款，剩余的50%货款在次月的10日付清，以此类推，明豪建材垫底款满500万元后，苏州华联中心每月要按明豪建材供货量全部货款支付，苏州华联中心若在规定的期限内未付清货款，明豪建材有权停止供货、终止合同，所欠的全部款项立即付清（包括垫底款）；合同履行期限为自合同签订之日起到2011年12月31日止等条款。合同签订后，明豪建材按苏州华联中心需求向其供应石料，经双方以每月用量方式来确认石料量为：2010年6月份用石料38273.7吨，7月份用石料43444吨，8月份用石料49331.17吨，9月份用石料75726.6吨，10月份用石料67932.5吨，11月份用石料55707.94吨，12月份用石料51926.25吨，2011年1月份用石料48668.14吨，2011年2月份用石料6235吨。明豪建材实际供货至2011年1月。因苏州华联中心每月累计拖欠货款，符合《石子购销合同》货款结算方法第2项“垫底款满500万元后，苏州华联中心每月要按明豪建材供货量全部货款支付，苏州华联中心若在规定的期限内未付清货款，明豪建材有权停止供货、终止合同”的约定，明豪建材遂与苏州华联中心终止合同，停止供货。明豪建材已向苏州华联中心开具了6月-9月的发票，苏州华联中心已入帐，因苏州华联中心未及时结清每月货款，2010年10月开始，明豪建材也就停止向苏州华联中心开具发票。现明豪建材就2010年6-11月份期间向苏州华联中心供应石料330415.91吨，除7月份部分石料27860吨双方调整为单价43元／吨外，其余以合同约定单价55元／吨，计总价款为17838598元，苏州华联中心仅支付8917000元，尚欠8921598元，明豪建材向苏州华联中心催讨款项无果，纠纷成讼。吕建明一审起诉请求判令：1.苏州华联中心支付欠款8921598元，妙西联合公司负连带责任；2.偿付预期付款违约金，即垫底款满五百万以后的欠款计算至清偿之日为止；3.本案诉讼费用由苏州华联中心负担，妙西联合公司负连带责任。苏州华联中心一审答辩称：1.吕建明请求判令苏州华联中心支付欠款8921598元没有事实依据，苏州华联中心尚欠吕建明货款5937192.41元。2.吕建明没有按照合同约定出具相关发票，苏州华联中心拒付货款只是履行抗辩权，不存在违约。3.吕建明请求妙西联合公司负连带责任，也没有任何事实和法律依据。妙西联合公司一审答辩称：苏州华联中心欠吕建明的石料款应由苏州华联中心归还，妙西联合公司不应承担责任。苏州华联中心一审反诉称：《石子购销合同》签订后，苏州华联中心积极全面履行合同义务，而吕建明却一再违反合同约定，在苏州华联中心已给付8917000元的货款后，却一直不给提供有效机打发票。后来，由于吕建明单方面停止供货，造成苏州华联中心的原材料严重紧张，不能维持正常生产，给苏州华联中心造成的直接损失达100000元。请求判令：1.吕建明与苏州华联中心继续履行《石子购销合同》；2.吕建明承担给苏州华联中心造成的直接经济损失100000元；3.吕建明开具相应的税务发票；4.吕建明承担本案的反诉诉讼费用。吕建明针对反诉答辩称：苏州华联中心从2010年6月起就未按合同规定付清款项，违约在先，所以发票开具至2010年9月，后面供应的石料还没有开具发票；也因苏州华联中心屡次拖欠货款，吕建明实际供应石料至2011年1月后，依合同约定终止合同、停止供货，要求清结货款。请求驳回苏州华联中心的反诉请求。妙西联合公司针对反诉答辩称：吕建明没有违反合同，主要是苏州华联中心没有按合同支付货款，导致吕建明无法经营，为此终止了合同。原审法院审理认为：《石子购销合同》系三方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同规定的义务。吕建明按苏州华联中心需求供应石料，但苏州华联中心收到石料后未按合同约定“每月按明豪建材供货量相应货款的50%作为垫底款，剩余的50%货款在次月的10日付清，垫底款满500万元后，苏州华联中心每月要按明豪建材供货量全部货款支付”支付货款，已构成违约。吕建明在连续供应八个月石料后，因苏州华联中心屡次拖欠货款，依《石子购销合同》货款结算方法第2项约定，已与苏州华联中心终止合同，停止供货。为此，吕建明请求苏州华联中心支付货款及违约金的主张，予以照准。至于吕建明请求妙西联合公司承担连带担保责任的诉请，因妙西联合公司仅为吕建明供货不能时提供担保，而不是为苏州华联中心不能按合同付款时提供担保，为此，吕建明请求妙西联合公司承担连带担保的主张，不予采纳。至于苏州华联中心本诉中虽对单价有异议，但不能提供有效证据，故不予采纳。同时，苏州华联中心反诉请求吕建明继续履行合同以及赔偿损失等，不能提供证据予以证明，且与本案查明事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：
一、苏州华联中心应支付吕建明货款8921598元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、苏州华联中心支付吕建明违约金（2011年2月10日至2011年7月31日止，按每日万分之二点一计算为322248元；2011年8月1日至本判决限定的付款期限届满之日止仍按每日万分之二点一计算），限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回吕建明其他诉讼请求。
四、驳回苏州华联中心反诉诉讼请求。如苏州华联中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费76756元，财产保全费5000元，反诉受理费1150元，合计诉讼费82906元，由苏州华联中心负担。苏州华联中心不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实错误，并未查明事实，违背了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。1.原审认定上诉人结欠被上诉人吕建明石料款8921598元，与事实完全背离。根据《石子购销合同》第三条的约定，石料价格不是一成不变的，而是不断变化的，根据吕建明自己编制的“供应石子明细”，真实性如何暂且不论，但至少表明了吕建明自己都认可了2010年7月开始供应石子单价由55元／吨降到了43元／吨。事实上，自签订《石子购销合同》后，仅6月份和7月份（前半期）石子价格为55元／吨，之后就一路跌到43元／吨，以后价格便在43元／吨上下浮动。基于诚实信用，更是基于相信原审法院能公正审理本案，上诉人在原审中对被上诉人提供的石子确认单上的供货数量（仅6-11月份）表示认可。被上诉人应对其所供石料价值多少负举证责任，原审法院认为“至于苏州华联中心本诉中虽对单价有异议，但不能提供有效证据”，将举证责任分配给上诉人，纯属本末倒置。被上诉人在原审中提交的“供应石子明细”清单系单方制作，不具备合法性与真实性，不能作为定案的依据。原审法院没有查明事实，认定的石料价格违背客观事实。2.原审判决所称的“应付账款、2010年6-9月份安徽省国税机关代开统一发票”根本没有开庭质证过，依法不能作为认定案件事实的依据，原审法院以未经质证的证据来认定事实，不仅不会真实，而且违反法定程序。
二、原审法院违反法定程序。1.原审法院错列被告，受理本案，严重违反法定程序。妙西联合公司不是涉案购销合同的当事人，不具有本案的诉讼主体资格。被上诉人吕建明与妙西联合公司之间只存在担保合同关系，而本案上诉人与被上诉人吕建明之间是买卖合同关系，两者是两个独立的法律关系，诉讼标的不同，不可能是共同的诉讼，并且后一个诉讼不属于原审法院管辖，两个案件又不能合并审理。原审法院将两个案件合并审理，是变相的违法争管辖权。2.原审庭审过程严重违法，足以影响本案的公正判决。一审判决书称“本案于同年6月24日、8月5日公开开庭进行了审理”，而事实上2011年8月5日并未开庭，只是宣判。原审法院违反法定程序，使得上诉人根本没有机会对2011年6月24日开庭审理之后原审法院寄送的被上诉人提交的相关证据发表质证意见及提出本方证据。3.原审判决超出了被上诉人一审的诉讼请求范围。吕建明在起诉状中的诉讼请求为“1.判令第一被告支付欠款8921598元，第二被告负连带责任；2.判令偿付逾期付款违约金，即垫底款满五百万以后的欠款计算至清偿之日为止；3.本案诉讼费用由第一被告负担，第二被告负连带责任”，然而，原审判决书中载明的吕建明的诉讼请求却变成了“故请求判令：1.苏州华联中心支付欠款8921598元，妙西联合公司负担连带责任；2.苏州华联中心偿付逾期付款违约金322248元（按每日万分之二点一计算，自2011年2月10日至2011年7月31日止，2011年8月1日至清偿之日，另行计算）；3.苏州华联中心承担本案诉讼费用，妙西联合公司连带负担。”上诉人认为，吕建明在一审庭审时没有明确提出变更诉讼请求，即使变更诉讼请求，也违反了法定程序，当属无效，法院更不应主动为其变更诉讼请求，否则违反了不告不理的民事诉讼基本原则。请求二审法院依法撤销湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴商初字第58号民事判决，将本案发回重审或依法查明事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人对被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕建明在二审中辩称：在2010年6月1日签订合同后开始供货，单价为每吨55元，七月份以后发现供的石子有问题，上诉人提出水泥用多了，造成他们的损失，被上诉人当时还是有合作下去的想法，就把那批石子价格调为43元，当时上诉人就要求以43元的价格一直做下去，43元仅仅是针对七月份那一笔，其他也按照这个价格被上诉人是不愿意的。签订合同的时候，被上诉人公司是安徽的，为了上诉人能够放心一点，找了原审被告提供担保。原审被告妙西联合公司二审中辩称：因为当时石料比较紧张，所以被上诉人找到本公司为其供应石子提供担保。被上诉人后来又提出为整个合同提供担保，上诉人公司也比较大的，所以本公司愿意提供担保。二审庭审中，上诉人向本院提交一份证据材料复印件，为三分之一张A4纸，载明内容为2010年7月份的实际结算金额，列明的单价为43元／吨和48元／吨。上诉人称该书证为被上诉人拿钱时所写，但写了以后把下面部分撕毁了，拟证明被上诉人陈述的事实是虚假的，单价不是55元。被上诉人当庭质证认为，内容是其所写，当时因为石子质量问题与上诉人协商，但没协商成功，所以不认可，当时把原件拿回来撕毁了，这个复印件怎么来的不知道。原审被告表示对该证据材料不清楚。庭审后，上诉人又向本院寄送分别盖具“苏州凉兴混凝土有限公司”公章和“苏州开源商品混凝土有限公司”公章的两份“2010年6月至2010年12月石子用量和单价”清单，两份清单中载明的石子单价区间为43元／吨-50元／吨，拟证明本案55元／吨的价格与事实不符，是虚假的。被上诉人吕建明质证认为：对两份清单载明的单价均不予认可。1.对盖具“苏州凉兴混凝土有限公司”公章的清单，苏州凉兴混凝土有限公司的老总是上诉人法定代表人的亲哥哥，叫丁兴根，他在6月份反映的单价如果真的是43元的话，上诉人就不可能跟被上诉人签单价55元的合同了。2.对盖具“苏州开源商品混凝土有限公司”公章的清单也不予认可，即便是真实的，据被上诉人所知，这个价格的交易方式是每月结清货款的，是没有欠帐的，而且石子的质量要求也不一样，是比较低的。所以这两份证据材料不能证明本案交易中石子的价格，这两份证据材料的真实性存在疑问，和本案也没有关联。原审被告对此不发表意见。对上诉人苏州华联中心二审提交的证据材料，本院认证如下：上诉人庭审中提交的复印件载明的内容仅为2010年7月份的结算金额，对7月份以后的交易没有体现。上诉人声称下半部分由被上诉人吕建明撕毁，但未提供任何证据加以证明，该复印件的下半部分由何人撕去不能确定。另外，该复印件上无交易双方的任何签字，被上诉人对上诉人的主张亦不予认可。因此，
本院认为该证据材料并不能证明交易双方对合同中约定的55元／吨的石子单价作了变更这一事实。关于庭后提交的“2010年6月至2010年12月石子用量和单价”清单，
本院认为，该两份清单由案外人出具，真实性存在疑问，另外也无法确定所载明单价的交易条件与本案交易条件是否相同，故与本案无关联性，本院不予认定。被上诉人吕建明二审中向本院提交两组证据材料：1.浙江省湖州市华信公证处出具的《公证书》一份，所公证内容为“苏州工程造价信息网”网站登载苏州市住房和城乡建设局每月发布的“关于发布建设工程造价材料指导价格的通知”，每月通知的附件中载明了石子、花岗岩侧石等建材的指导价格，拟证明本案合同中约定的价格没有超出苏州市的指导价。2.由安徽省南陵县国家税务局盖章确认的“安徽省国家税务局通用机打发票”复印件一张及南陵县地方税务局许镇分局盖章确认的“安徽省芜湖市地方税务局通用机打发票（南陵县）”复印件57张，拟证明被上诉人八、九月份开给上诉人的发票载明的石子价格为55元／吨。对被上诉人提交的上述证据材料，上诉人在庭后寄送本院的书面《代理词》中发表质证意见如下：关于证据材料1，行业指导价是偏高的，上诉人对外销售混凝土也都要下浮的，一般下降幅度都在百分之十五左右，所以该证据材料不能证明本案事实，与本案没有法律上的关联；关于证据材料2，系税务机关于2011年1月12日至2011年1月13日所开具，被上诉人吕建明于2011年1月14日按约定到上诉人处取钱时将该58张发票留于上诉人处，留下后人就走了，上诉人对发票上的单价有严重异议，发现被上诉人有多开发票的行为，并多次要求被上诉人进行调换，但是都遭到拒绝，发票原件在上诉人处，由于有异议故至今未做入账处理。同时，上诉人在《代理词》中对其认为一审中未经质证的证据发表质证意见，认为“应收账款单”的真实性无法确认，相反证明了上诉人仅结欠被上诉人吕建明人民币2088343.50元，被上诉人起诉的金额是虚高的，没有收到2010年6月份税务机关开具的发票，只收到2010年7月份开具的号码分别为00005109、00002802、00002801的发票。对被上诉人提交的证据材料，原审被告妙西联合公司表示没有意见。对被上诉人二审提交的证据材料，本院认证如下：两组证据材料由公证部门及税务机关出具，且符合证据的三性要件，本院予以采信。该两组证据材料能证明上诉人苏州华联中心与被上诉人吕建明于2010年6月1日签订的《石子购销合同》中约定的55元／吨的价格并未高于苏州市住房和城乡建设局于2010年6月至12月每月发布的建设工程材料指导价，被上诉人就双方于2010年8月和9月间发生的交易开具给上诉人的发票载明的价格仍为55元／吨。除2010年8-9月份的发票上诉人苏州华联中心是否已经入账这一事实本院不作确认外，本院确认原审法院认定的其他案件基本事实。另查明：苏州市住房和城乡建设局于2010年6月至12月每月发布执行的建设工程材料指导价中各类石子的价格分别为：6月份最低为56.5元／吨，最高为60.3元／吨，7月份、8月份最低为57元／吨，最高为60.8元／吨，9月份、10月份最低为57元／吨，最高为61.8元／吨，11月份最低为58元／吨，最高为62.8元／吨，12月份最低为59元／吨，最高为63.8元／吨，石子指导价总体呈上升趋势。明豪建材系个体工商户，本案被上诉人吕建明为该个体工商户的业主。
本院认为，本案二审当事人间的主要争议焦点为：
一、石子的单价如何确定；
二、被上诉人吕建明在一审庭审后补充提交的应付帐款、2010年6-9月安徽省税务机关代开统一发票等证据能否作为认定本案事实的依据；
三、一审判决是否超出被上诉人的原审诉讼请求范围。关于焦点一。2010年7月的一批石子经双方协商价格调整为43元／吨，上诉人据此主张此后的价格均在43元／吨上下浮动，而被上诉人则辩称该次价格变动是因为该批次的石子质量出现问题，经协商后对价格作了调整，但之后的石子价格仍为55元／吨。经查，《石子购销合同》第三条约定：“双方友好协商后确定价格为55元／吨（含运费）。如遇石子市场价格变动，双方酌情协商处理（在一个月内市场价格浮动累计不超出3元／吨的范围内，原则上价格不变动）。”可见，双方约定石子的价格原则上按55元／吨来确定。上诉人虽然抗辩双方已经对2010年7月份以后的石子价格作了调整，但对此并未提供充分有效的证据加以证明。从苏州市住房和城乡建设局于2010年6月至12月发布的指导价来看，每月石子的指导价均高于本案的55元／吨，且石子指导价在总体上呈上升趋势。根据合同的约定，“如遇石子市场价格变动，双方酌情协商处理”，既然市场价格呈上升趋势，双方却把石子价格下调为43元／吨，不符合常理。因此，对上诉人关于2010年7月份后半期双方交易的石子价格已跌到43元／吨，以后价格便在43元／吨上下浮动的主张，本院不予采信，一审法院将2010年7月份以后的石子价格确定为55元／吨，应属正确。关于焦点二。上诉人认为，被上诉人吕建明在一审庭审后补充提交的应付帐款、2010年6-9月安徽省税务机关代开统一发票等证据未经质证，不能作为认定本案事实的依据。经查，原审法院曾于2011年6月30日向上诉人苏州华联中心发出《通知》，要求上诉人于2011年7月5日下午14时30分到该院第四法庭对2011年6月24日庭审后被上诉人补充提交的证据进行质证，但上诉人收到通知后却并未按《通知》要求到庭质证，可以视为上诉人放弃了质证的权利。此外，该些证据符合三性要件，原审法院依据该些证据认定案件事实，并未违反法律规定。关于焦点三。经查阅一审卷宗，被上诉人吕建明的起诉状中载明的诉讼请求为：1.判令苏州华联中心支付欠款8921598元，妙西联合公司负连带责任；2.判令偿付逾期付款违约金，即垫底款满五百万以后的欠款计算至清偿之日为止；3.本案诉讼费用由苏州华联中心负担，妙西联合公司负连带责任。一审判决书载明的诉讼请求为：1.苏州华联中心支付欠款8921598元，妙西联合公司负担连带责任；2.苏州华联中心偿付逾期付款违约金322248元（按每日万分之二点一计算，自2011年2月10日至2011年7月31日止，2011年8月1日至清偿之日，另行计算）；3.苏州华联中心承担本案诉讼费用，妙西联合公司连带负担。两者在第2项诉讼请求的表述上确有不同，一审法院未经释明，将判决的基本内容直接表述为当事人起诉请求的内容，有失严谨，有欠妥当，本院予以指正。但考虑到被上诉人吕建明在一审中已经明确提出要求上诉人苏州华联中心偿付逾期付款违约金的诉讼请求及计算违约金的期限，且一审判决计算违约金的方法和标准并无不当，为节约司法资源，减少当事人诉累，本院对关于违约金的判决内容不再变动。关于上诉人提到的管辖问题，经查，上诉人苏州华联中心曾于2011年2月24日向一审法院提出管辖权异议，被裁定驳回。苏州华联中心不服该裁定向本院提出上诉，本院经审理已于2011年4月18日作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。因此，本案的管辖问题已由生效的终审裁定所拘束，二审中本院依法不再处理。关于2011年8月5日是否开庭的问题，根据卷宗材料反映，2011年8月5日本案确实未开庭，当日是宣判，一审判决书将宣判表述成开庭，有失严谨，本院对此予以更正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，虽在裁判文书的制作方面不够严谨，但并不影响本案实体处理的正确性。上诉人结欠被上诉人货款，依法应予偿还，上诉人要求被上诉人继续履行合同及赔偿直接损失100000元等反诉请求，与本案查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77906元，由上诉人苏州市华联燃料物资供应中心负担。本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理
审判员 闵海峰
二〇一一年十一月十五日
书 记 员 陈 蓉 来自