深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2011）深宝法民三初字第399号原告（反诉被告）周某。委托代理人刘某，广东宝城律师事务所律师。被告丰某。被告某甲公司。法定代表人陈某甲，董事长。两被告共同委托代理人黄某。第三人某乙公司。法定代表人张某。委托代理人龚某。
原告（反诉被告）周某与被告一（反诉原告）丰某、某甲公司及第三人某乙公司建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由
审判员刘光耀任
审判长，与
人民陪审员杨江河、利庆君组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托代理人刘某，被告丰某及两被告共同委托代理人黄某，第三人的委托代理人龚某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告合伙承包某大酒店（位于深圳市宝安区西乡某派出所对面）装修工程，由被告挂靠某甲公司与深圳市某酒店管理有限公司签订合同。该工程总造价为1250988元，工程于2008年4月开工，施工期间某酒店只支付了819000元给原被告双方，用于工程各项支出，因工程款不到位，原告垫付了52460.3元，且尚欠深圳市宝安区某建材经销部钢材款83387元。2009年完工后，某酒店已多次将余款430000元转帐给某公司，但全部由被告从某公司结走。现被告拖欠原告工程款共计人民币245647.3元，经原告多次催讨，被告均拒绝支付。为维护原告合法之权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告垫付的材料款人民币135847.3元；2、被告支付原告工程款分红人民币11万元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告一答辩并反诉称，一、被告一与原告在工程合同中的地位和账务结算情况。被告一与原告原系朋友关系，原告原系中国某第四建筑工程公司员工。在2008年某酒店项目合同中，原告为被告一聘任的一般工作人员，鉴于原告同深圳市某酒店雨篷工程合同甲方相对熟悉，被告一安排原告负责一般工地事务。被告一在2008年《深圳市某酒店雨篷工程合同》项目中，根据某甲公司单位授权委托，为合同乙方的项目代表，也是合同乙方认可的唯一项目经理。根据委托，被告一的权限是全权代表合同乙方公司“管某圳市某酒店管理有限公司雨篷加建工程”。委托书上有被告一签字，某甲公司加盖印章。这足以证实该项目与原告没有关系。在2008年4月18日至8月13日，《深圳市某酒店雨篷工程合同》总标的为890000元。在合同履行过程中，被告一委托原告购买工程材料结算相关款项，共支付给原告650000元（包含原告在甲方自行领取的405000元、被告一直接交付原告245000）元，其中436610元为被告一委托原告支付材料款和人工工资，被告一予以认可，剩余的213390元还在原告手中占有没有交付。该剩余213390元的事实过程为：在合同履行过程中，原告利用和甲方单位的熟人关系，先后将合同工程款519000元自行从甲方单位领取走（领取后只交付到被告一手中114000元），后于2008年9月8日离开工地，加上被告一之前分多批给付原告245000元，共合计650000元。除去被告一委托原告支付材料款和人工工资436610元，剩余213390元；2008年8月25日原告在甲方领取现金50000元后、于2008年9月8日又去开收据领钱，被告一发现后予以严肃制止并向其发出警告，原告于2008年9月8日自行离开工地，也没有向被告一交付已经领取的款项，被告一从事发后至今多次联系并向原告追要占有的款项未果。以上这些事实原告均予以承认，原告还亲自写了双方账务清单复印给原告。这足以证明原告尚非法占有工程款合计人民币213390元。根据原告出示的证据和原告向被告一出示的手写账务清单核对，可以清楚反映原告仍然占有款项没有返还的事实。在原告消失后，后续的款项结算中被告一费尽周折，才向甲方要到工程余款并遭到克扣，这期间原告始终未露面。直到2010年12月后原告从甲方单位财务总监处得知被告一取得了部分余款，便无理无据强行索要。原告出具的手写账务清单有部分（合计213390元）被告一不予以认可，这是因为，没有单据和证据显示，这些钱的去向！（其中有67000元有证据显示是工人工资，为被告一自行支付的，附单据，还有146390元没有证据显示去向。）二、原告在起诉状中所称的“垫付材料款问题和分红问题”的阐释。原告在起诉状中所称“自己垫付了材料款135847.3元”，根据其提供的材料送货单据显示：有的送货时间和金额能够核对上，但这些同原告向被告一出具的手写记账单上核对，显示被告一已经向原告支付完毕；有的送货时间和金额无法核对上，即工程完工后才送货的，不知道材料送到哪里？这说明该送货单和事实情节有伪造嫌疑。因此，完全不存在“原告垫付材料款问题”。即使有也是原告将被告一给原告的款项握在手里，而后又强行无据索要。试问，原告手中剩余的213390元为何握在手中、不主动支付材料款？关于“分红问题”，原告所谓的分红问题，纯属虚构。原告和被告一没有签署过任何分红文件，也没有任何约定。根据原告向法庭提交的证据“协议”显示，没有被告一的签字，也没有被告一单位盖章。被告一授权单位和被告一均不予以承认。该协议不具有任何法律效力，不能说明分红问题、分包问题。被告一认为：被告一才是项目合同的唯一负责人和代表，原告没有权利擅自从甲方单位取款。原告利用熟人关系擅自取款后，应立即交付给被告一，原告没有主动交付而长期占有，已经构成非法侵占行为。
三、关于诉讼时效的抗辩。从事发至今，已经逾期超过2年时间，被告一认为原告目前的起诉已经超过法定起诉期间，已经丧失了胜诉权。被告一予以时效抗辩。相反，原告的起诉属于对占有款项事实过程的追认，属于主动承认其非法占有213390元的行为；被告一提起请求，原告应归还！综上，原告的行为已属严重违法行为，为维护被告一的合法权益，特向法院提出反诉，请求判令：1、原告应返还某酒店项目项合同中擅自提取、占有后应交付的工程款213390元；2、原告应承担本案的全部诉讼费用。
被告二答辩称，一、原告起诉状内的陈述于事实不符。根据被告二和甲方深圳市某酒店管理有限公司雨篷加建工程合同约定，以及工程项目经理授权委托书，被告一是被告二在该项目中的唯一授权项目经理，被告二没有授权原告，也不认识原告，因此同原告没有任何关系。
二、关于工程款问题，被告二同甲方深圳市某酒店管理有限公司工程合同履行过程中，深圳市某酒店管理有限公司依据进度将工程款直接汇入被告二指定银行帐户。在这期间至合同终结，工程款没有原告经手，被告二同原告没有发生任何关系。综上，原告起诉被告二要求承担责任是毫无依据的。请法院在准确认定事实的基础上依法判决，驳回原告的诉讼请求，切实维护被告二的合法权益。
原告针对被告一的反诉答辩称，被告一的反诉没有提供相应证据证明，是被告一凭空捏造的。
被告二针对被告一的反诉称，对反诉没有意见。第三人称，原、被告之间的关系我方不清楚，我方已提交证据证明款项的支付情况。我方将涉案工程发包给原告及被告一，实际上由原告及被告一完成工程。
经审理查明，2008年4月18日，被告二与第三人签订了《深圳市某酒店雨篷工程合同》一份，约定第三人将主楼门头柱房及主楼后雨篷工程发包给被告二施工，工程总造价为89万元。2008年4月18日，被告二出具《委托书》一份，载明：被告二委托被告一管理上述雨篷加建工程。2008年5月10日，原告与被告一共同出具《保证书》一份，载明：为完成涉案工程，原告与被告一不再挂靠被告二并保证按时完工。此后，原告与被告一共同对涉案工程组织了施工并完成工程。庭审中第三人认可将涉案工程发包给原告与被告一共同施工。原、被告双方及第三人均认可原告及被告一已与第三人进行了结算，总工程款为人民币1338760元。第三人已向原告及被告一付清全部工程款。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈某乙原告提交的深圳市某酒店雨篷工程合同、增加工程量费用申请单、委托书、保证书、证明、协议、收据1张、电汇凭证1张、支票2张、收款收据及钢材送货单、请求书、手写账单、发货单、收据、《证明》（卢建校）、《证明》（雷某）、《证明》（唐某）；被告一提交的深圳市某酒店雨篷工程合同、施工合同审批表、由周某手写的账务清单、周某自行在甲方单位取走工程款明细、丰某自行发放工人工资单据、原告经手工程款花费清单；被告二提交的、深圳市某酒店雨篷工程合同、深圳市某酒店付给某的付款明细表、施工合同审批表、《公函》；第三人提交的《深圳市某酒店雨篷工程合同》（2008.4.18）、《委托书》（2008.4.18）、《保证书》（2008.5.10）、后增工程量签证汇总明细及签证单（2011.7.10）、建筑工程造价计算书（2008.6.19、2008.7.1、2008.7.1、2008.9.8）、增加工程量费用申请单（2008.5.31）、报价单（2份）、工程联系函（2008.6.24）、领款人签收明细及付款凭证（2011.7.10）、费用报销单（15份）等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原告与被告一共同出具《保证书》的事实表明原告与被告一共同承包了第三人发包的涉案工程，原告与被告一亦共同完成了涉案工程的施工，第三人对此亦表示认可，故本院认定原告与被告一合伙承包了涉案工程，原告与被告一为合伙关系。被告一称原告是其聘任的工作人员，对此被告一未提供证据证明其与原告签订过劳动合同及向原告支付过工资，被告一提供的证据不能证明其与原告之间存在劳动合同关系，故对被告一称原告是被告一聘任的工作人员的意见本院不予采纳。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告诉称在施工过程中原告支付了各项费用共计人民币60多万元，对此原告提供的证据不足以证明其主张，原告应承担举证不能的不利后果。被告一称原告领取工程款人民币65万元，原告支付各项费用436610元，原告仍占有工程款人民币213390元。对此原告不予认可，被告一提供的证据不足以证明其主张，被告一亦应承担举证不能的不利后果。本案中因原告与被告一提供的证据均不能证明在施工过程中双方各自领取的工程款及双方各自支付费用的数额，以至无法准确计算双方支付的各项费用、所得款项及利润，故对原告要求被告返还垫付款及支付利润的诉讼请求本院不予支持，对被告一反诉要求原告返还工程款213390元的诉讼请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、驳回原告全部诉讼请求；
二、驳回被告一全部反诉请求。本诉受理费人民币4988元，由原告承担，本诉受理费原告已预交。反诉受理费人民币2250元，由被告一承担，反诉受理费被告一已预交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审 判 长 刘光耀
人民陪审员 利庆君
人民陪审员 杨江河
二〇一一年十一月四日
书 记 员 莫莹莹附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。声明：本网站公布的裁判文书仅供阅读参考，正式文本以生效裁判文书正本为准，其他网站不得转载！ 关注微信公众号“”