中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2011）民四终字第9号
上诉人（原审被告）：中银集团投资有限公司。住所地，香港特别行政区花园道*号中银大厦23字楼。
法定代表人：龚建中，该公司董事。
委托代理人：齐宏宇。
委托代理人：刘守豹，北京市普华律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：香港信诺投资有限公司。住所地，香港特别行政区湾仔谢斐道**号豫港大厦**楼****室。
法定代表人：简生，该公司董事长。
委托代理人：张元明，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：陈昊，山东海中洲律师事务所律师。
原审
被告：莱州渤海盐业有限公司。住所地，山东省莱州市莱州北路**号。
法定代表人：刘宝云，该公司总经理。
委托代理人：陈卫良，山东文济律师事务所律师。上诉人中银集团投资有限公司（以下简称中银公司）因与被上诉人香港信诺投资有限公司（以下简称信诺公司）、原审被告莱州渤海盐业有限公司（以下简称渤盐公司）借款合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称原审法院）（2009）鲁民四重初字第1号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员任雪峰担任
审判长，
代理
审判员成明珠、麻锦亮参加的合议庭，于2011年6月2日公开开庭审理了本案，
书记员朱科担任记录。中银公司的委托代理人齐宏宇、刘守豹，信诺公司的委托代理人张元明、陈昊，渤盐公司的委托代理人陈卫良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信诺公司向原审法院起诉称：1999年，在莱州市人民政府（以下简称莱州市政府）的协调下，渤盐公司与中国银行烟台分行（以下简称烟台中行）签订了编号为WBBY字（9902）号外汇借款合同一份，约定：渤盐公司于1999年10月18日向烟台中行借款1155万美元，借款期限自1999年11月8日至2001年11月8日，借款用途为偿还渤盐公司境外银团贷款。同日，双方签订编号为99年BY字第9902号抵押合同一份，莱州市土地管理局给烟台中行颁发了三份他项权利证书。1999年11月9日，烟台中行向渤盐公司发放了借款1155万美元。2000年6月20日，中国银行山东省分行将该债权转让给中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方公司青岛办）。2004年8月，东方公司青岛办向原审法院起诉，要求渤盐公司偿还借款本金655万美元，并表示剩余款项将继续追要。2004年10月，原审法院作出判决，判令渤盐公司偿还东方公司青岛办借款本金655万美元，并确认东方公司青岛办对抵押物优先受偿。2006年初，东方公司青岛办将含本案债权的半岛资产包转让给信诺公司，并进行了公告。渤盐公司是中外合作企业，注册资金1200万美元，中方合作者为莱州市东方红盐场，以固定资产和土地使用权出资900万美元，外方合作者为中国建设投资（香港）有限公司（1993年变更为中银公司），以外汇出资300万美元。合作期限自1991年11月28日至2009年11月28日。2000年4月27日，中银公司就先行收回在合作企业的投资并转向港口投资事宜，与莱州市政府达成一致。因渤盐公司长期亏损，无力返还投资，与会各方商定：由渤盐公司向中国银行莱州支行（以下简称莱州中行）贷款490万美元向中银公司返还投资。2000年8月1日，渤盐公司向莱州中行贷款490万美元分三笔划入中银公司在莱州中行的账户，中银公司将该款投资于莱州来银港务有限公司（以下简称来银公司）。信诺公司认为，中银公司在合作企业亏损情况下，先行收回投资及收益的行为违反了《中华人民共和国中外合作经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》有关合作企业亏损未弥补前外国合作者不得提前收回投资的规定，实际上属于抽逃资金，严重损害了合作企业债权人的利益，依法应在先行收回的490万美元范围内对合作企业的债务承担连带清偿责任。请求：判令渤盐公司偿还借款利息635万美元；中银公司在非法先行收回的490万美元范围内承担连带清偿责任；确认信诺公司对抵押物享有优先受偿权；诉讼费用由渤盐公司和中银公司承担。原审法院查明：1999年11月4日，借款人渤盐公司与贷款人烟台中行签订WBBY字（9902）号外汇借款合同，约定：渤盐公司于1999年10月18日向烟台中行借款1155万美元；借期为自合同生效之日起24个月，自1999年11月8日至2001年11月8日；借款用途为偿还渤盐公司境外银团借款。担保条款约定：本合同项下的全部债务由渤盐公司提供担保，担保方式为财产抵押，并由有关方面另行签订担保合同。渤盐公司和烟台中行分别在合同上签字并加盖了公章。借款合同签订当日，双方签订了99年BY字第9902号抵押合同，就借款合同的抵押担保作了约定。在有关“抵押财产”的条款中，未列明具体财产，但有“总计32411万元人民币”的内容。当月，莱州市土地管理局给权利人烟台中行颁发了三份土地他项权利证明书，证书均载明：权利人烟台中行，义务人渤盐公司；设定日期为1999年11月4日，期限2年，终止日期2001年11月8日；权属性质国有；使用权类型划拨；他项权利种类为抵押贷款。并分别载明：座落地点为莱州市过西镇、土山镇，地号分别为17/1/116、10/1/108、10/1/107。同年11月9日，烟台中行向渤盐公司发放了1155万美元借款，借据上加盖了渤盐公司公章及其法定代表人刘宝云的印章。2000年6月20日，中国银行山东省分行与东方公司青岛办签订债权转让协议，约定中国银行将对渤盐公司截至2000年3月21日的债权本金141732720元人民币、应收逾期利息253248.03元人民币、应收催收利息3877680.93元人民币转让给东方公司青岛办，双方分别加盖了授权签字人的名章和公章。同日，莱州中行向渤盐公司发出债权转让通知，通知其已将10份合同项下的10笔债权本金余额及截止到2000年3月21日的利息依法转让给东方公司青岛办，通知所附债权债务明细表中包含本案所涉借款，渤盐公司在债权确认回执上盖章确认。同日，东方公司青岛办向渤盐公司发出催收通知，催收中行转让的10笔贷款，渤盐公司在催收通知上加盖公章予以确认。2001年11月20日，东方公司青岛办再次向渤盐公司发出催收通知，对烟台中行和莱州中行转让给其的债权进行催收，渤盐公司在催收通知上加盖公章确认。2002年3月19日、2003年12月19日、2005年11月15日，东方公司青岛办分别在大众日报和山东法制报上发布债权催收公告，均包含本案所涉借款。2004年，东方公司青岛办向原审法院起诉渤盐公司，请求判令渤盐公司偿还1155万美元借款本金中的655万美元，确认双方抵押合同有效及东方公司青岛办享有处分抵押物的优先受偿权，并表示对其余部分本金及利息将继续追要。2004年10月22日，原审法院作出（2004）鲁民二初字第12号民事判决，支持了东方公司青岛办的诉讼请求，该判决已于2004年11月18日生效。2006年3月28日，东方公司青岛办出具债权转让证明，该证明内容为：“兹证明：东方公司青岛办根据与香港ChinookInvestmentLimited于2006年1月26日签订的《资产转让协议》，已将山东半岛资产包104个项目的不良贷款债权（附：半岛包资产明细表）及其他所有与债权相关的权利转让给香港ChinookInvestmentLimited。债权转让的基准日为2005年12月12日。上述债权所涉及债务人、担保人直接向香港ChinookInvestmentLimited履行还款义务。”所附明细表中包含对渤盐公司债权217912784.32元人民币。2006年3月24日，国家发展改革委员会出具编号为2006005的对外转让不良债权备案确认书，对中国东方资产管理公司《关于对外转让山东地区不良资产包项目进行备案的请示》予以备案，并要求东方公司青岛办据此备案确认书到外汇管理局办理债权转让备案登记。2006年4月14日，国家外汇管理局出具汇复〔2006〕81号关于中国东方资产管理公司对外处置山东地区不良资产包外汇管理问题的批复，同意中国东方资产管理公司以直接卖断的方式对外转让该笔不良债权组合。2006年6月6日，东方公司青岛办出具关于资产转让的确认函，确认根据2006年1月26日与信诺公司签订的资产转让协议，将明细表中资产项下全部权益于2006年6月6日依法转让给信诺公司，与资产对应的借款合同、还款协议、担保合同项下的全部权益同时一并转让。2006年6月16日，东方公司青岛办在大众日报发布了转让债权公告。同日，信诺公司在大众日报发布了受让债权及催收公告。上述公告均包含本案所涉借款。根据1999年11月4日渤盐公司与烟台中行外汇借款合同的约定，合同期限内年利率为9.24%，合同期自1999年11月8日至2001年11月8日，合同期内的利息为2134440美元。东方公司青岛办受让中国银行债权后，向原审法院提起诉讼，请求判令渤盐公司偿还借款本金中的655万美元，原审法院（2004）鲁民二初字第12号民事判决于2004年11月3日送达渤盐公司，并于2004年11月18日对渤盐公司生效，渤盐公司应于2004年11月28日之前偿还655万美元借款本金。按照中国人民银行银办函〔1999〕443号《关于外币借贷款逾期利息计算等问题的批复》，外币借贷款逾期按加收20%计算罚息，另根据合同约定利率，自2001年11月9日至2004年11月28日，全部借款本金的逾期利息及罚息共计3908715美元。自2004年11月29日至2006年6月6日东方公司青岛办将债权转让给信诺公司时止，剩余本金500万美元的逾期利息及罚息为842965美元。上述利息共计6886120美元。渤盐公司是莱州市东方红盐场与中国建设投资（香港）有限公司（中银公司前身）共同出资成立的中外合作经营企业。根据1991年11月《中外合作经营莱州渤海盐业有限公司合同》约定，合作公司投资总额为2990万美元；合作公司的注册资本为1000万美元，其中中方以场地使用权、固定资产及部分人民币现金计折700万美元出资，外方以现汇300万美元出资。合作合同第18条约定了向外方分利的方法。1991年12月18日，山东省对外经济贸易委员会作出《关于颁发中外合作经营企业“莱州渤海盐业有限公司”批准证书的通知》，同意批准合作经营合同和合作公司章程，并同时就有关问题作了批复，其中包括：合同第十八条属“保利”条款，有违国家规定的平等互利原则，合同外方对合作企业的风险和债务未承担任何责任；合作双方须本着“共同投资、共担风险、共享利润”的原则，修改合同和章程。2000年4月27日，莱州市政府召集有关单位负责人，就中银公司收回投资并向港口投资进行了专题研究，并于2000年5月8日形成了莱州市政府第32期会议纪要，内容为:“一、关于资金划转问题。根据与中银公司商定向港口投资成立合资公司的操作程序，按以下步骤进行资金划转：1、渤盐公司将中银公司490万美元贷款，分别划给莱州鹏洲塑料机械有限公司（以下简称鹏洲公司）和莱州银玉滑石有限公司（以下简称银玉公司）各55万美元。2、莱州盐业港运有限公司（以下简称盐业港运公司）100万美元、渤盐公司380万美元、鹏洲公司55万美元、银玉公司55万美元，合计590万美元划转到中银公司在莱州中行开立的存款账户。3、中银公司将590万美元投入来银公司，来银公司将收到的投资款590万美元支付给盐业港运公司100万美元，其余490万美元支付给莱州港运有限公司，用于购置莱州港运有限公司的资产。4、莱州港运有限公司将490万美元支付给渤盐公司，置换渤盐公司盐发基金2559万元人民币及港口建设贷款1435万元人民币。5、莱州中行扣收盐业港运公司外汇贷款100万美元，扣收渤盐公司外汇贷款490万美元。以上资金划转在一天内完成。莱州港运有限公司、渤盐公司按照分款协议抓紧办理有关手续，国资局抓好监督。
二、莱州市外管局、莱州中行凭本《会议纪要》办理外汇划转手续。
三、莱州港运有限公司以466亩土地出资投入到来银公司，合资企业享受有关优惠政策，土管部门免收有关费用。
四、根据双方商定，莱州港运有限公司将3000亩海域提供给来银公司使用，使用期至合营期满。
五、协议签订之日起，外方投资的790万美元不再计息，中方资产增值也不再评估，均以账面数为准。
六、莱州港运有限公司所有资产、人员以及债权债务随合资企业成立一并转入。”2000年8月1日，有关各方在莱州中行进行了如下资金划转：渤盐公司向莱州中行借款490万美元，然后将其中的55万美元支付给鹏洲公司，55万美元支付给银玉公司，将剩余的380万美元支付给中银公司。鹏洲公司、银玉公司各将收到的55万美元支付给中银公司。盐业港运公司向中银公司支付100万美元。中银公司将收到的590万美元支付给来银公司。来银公司将收到款项中的100万美元支付给盐业港运公司，490万美元支付给渤盐公司。渤盐公司将490万美元还给莱州中行。另查明：盐业港运公司于1991年11月批准成立，系莱州市东方红盐场和中银公司共同成立的合作经营企业，东方红盐场出资3240万元人民币，占75%，中银公司出资200万美元，占25%。1998年12月10日，山东省对外经济贸易委员会以鲁外经贸外资字（1998）第1693号文件批复同意：盐业港运公司更名为来银公司；合营甲方莱州市东方红盐场将其股权全部转给莱州港运有限公司；合营企业总投资由1908万美元增为2950万美元，注册资本由800万美元增为1450万美元，其中，莱州港运有限公司现汇出资660万美元，占注册资本的45.5%，中银公司现汇出资790万美元，占注册资本的54.5%；原合作经营企业转为合资经营企业。并随该文换发了外经贸鲁府字〔1998〕第0639号台港澳侨投资企业批准证书。再查明：在中国信达资产管理公司济南办事处（后变更为李恩山）诉渤盐公司、来银公司、莱州市盐业公司、莱州市盐业总公司、中银公司、莱州市政府借款合同纠纷一案（〔2002〕鲁民四初字第3号）中，来银公司在向法院提交的答辩状中称，2000年8月，莱州港运有限公司归还渤盐公司借款490万元美金，其中包括盐发基金。在该案诉讼过程中，中银公司向法院提交了2002年11月8日《中银公司董事会会议记录》，其中载明：“本公司先后在莱州市成立了四个项目——‘渤盐公司’、‘盐业港运公司’、‘鹏州公司’和‘银玉公司’，共投资590万美元，上述项目均采用合作方式，并由莱州市政府提供担保偿还本公司的投资款项。由于本公司按合同出资后，四个项目均未按合同的规定按时偿还本公司的投资款项，令本公司蒙受重大的经济损失，经莱州市政府的协调和安排下，本公司于1998年与上述四个合作企业签订提前结束的协议，并将本公司在这四个合作企业的投资本金及部分应分利息作为投资股本与‘莱州港运有限公司’组建了‘来银公司’。”在该案中，中银公司还向法院提交了2000年8月1日中国银行特种转账传票一张，载明中银公司向来银公司转入投资款590万美元。盐发基金的全称为国家盐业生产发展基金，是经国务院批准设立的，作为国家盐业固定资产投资外的补贴型专项资金，纳入国家固定资产投资总规模。信诺公司称本案中所涉及的盐发基金并不存在，而是莱州港运有限公司对渤盐公司的欠款。渤盐公司和中银公司均称对盐发基金的具体内容不知情。原审法院认为：信诺公司、中银公司均为香港特别行政区法人，本案为涉港商事纠纷案件，应参照涉外民商事诉讼程序审理。渤盐公司位于原审法院辖区，借款合同的订立及借款事实的发生也均在原审法院辖区内，原审法院对本案有管辖权。签订本案借款合同的双方当事人为内地法人，合同中不存在协议选择法律条款，信诺公司受让债权后亦未与中银公司达成法律适用协议，参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，本案应适用与借款合同有最密切联系的地区的法律。本案借款合同签订地、借款事实发生地、渤盐公司住所地均在我国内地，我国内地构成与借款合同有最密切联系的地点，故应依据我国内地法律处理本案的实体争议。本案争议的焦点问题有三个，即：渤盐公司应否偿还信诺公司借款利息635万美元；中银公司是否从渤盐公司抽逃了490万美元的投资；中银公司在本案中应当承担何种法律责任。关于渤盐公司应否偿还信诺公司借款利息635万美元的问题。渤盐公司与烟台中行签订的借款合同是双方的真实意思表示，约定内容符合法律规定，合同合法有效，双方均应按约定履行。烟台中行按合同约定向渤盐公司发放了贷款，渤盐公司应依约定偿还借款本息。2000年6月20日，中国银行山东省分行将上述债权转让给东方公司青岛办，并通知了渤盐公司，渤盐公司应向东方公司青岛办履行义务。东方公司青岛办于受让债权当日及2001年11月20日先后向渤盐公司发出催收通知，渤盐公司均在通知书上予以确认，此后东方公司青岛办又于2002年3月、2003年12月通过报纸发布催收公告，在2004年向原审法院起诉渤盐公司要求偿还本金655万美元获得支持后，于2005年11月再次通过报纸发出催收公告。2006年6月，东方公司青岛办依法办理了审批手续后，将上述债权转让给了信诺公司，并发布了转让公告。信诺公司受让债权后发布了受让和催收公告，渤盐公司应向信诺公司承担除655万美元以外的还本付息义务。至2006年6月6日东方公司青岛办将债权转让给信诺公司时止，渤盐公司共欠信诺公司本金500万美元及利息6886120美元，信诺公司主张其中的635万美元利息，渤盐公司应当偿还。关于中银公司是否从渤盐公司抽逃了490万美元的投资问题。信诺公司和中银公司对于2000年8月1日渤盐公司、中银公司、来银公司等曾在莱州中行进行过资金划转，均无异议，但信诺公司认为中银公司通过该资金划转抽逃了在渤盐公司的出资，而中银公司认为该资金划转仅仅是在政府主导下进行的资金游戏，中银公司并未抽逃在渤盐公司的出资。2000年8月1日进行的资金划转是在莱州市政府的协调下进行的，而莱州市政府2000年5月8日第32期《会议纪要》清楚表明，这次资金划转针对的就是“中银公司收回投资，并向港口投资问题”。尽管中银公司以资金划转的具体操作与会议纪要内容不完全一致提出抗辩，但即使存在操作细节上的差别，也不影响会议纪要确定的这次资金划转的目的。另外，在中国信达资产管理公司济南办事处（后变更为李恩山）诉渤盐公司、来银公司、莱州市盐业公司、莱州市盐业总公司、中银公司、莱州市政府借款合同纠纷一案（〔2002〕鲁民四初字第3号）中，中银公司向法院提交的2002年11月8日《中银公司董事会会议记录》载明：经莱州市政府的协调和安排，中银公司将其在渤盐公司等四个合作企业的投资本金及部分应分利息作为投资股本与莱州市港运有限公司组建了来银公司。在该案中，中银公司还向法院提交了2000年8月1日中国银行特种转账传票一张，载明中银公司向来银公司转入投资款590万美元。上述事实足以证明，中银公司事实上已经将从渤盐公司转入的490万美元作为投资款投入到来银公司，中银公司关于该资金划转仅是一种资金游戏的抗辩主张不能成立。尽管来银公司向渤盐公司转入490万美元，渤盐公司也归还了莱州中行490万美元，在中银公司无证据证明来银公司是代其向渤盐公司归还了490万美元的情况下，归还的该款项是否为盐发基金或其他借款，与中银公司无关。综上，可以认定中银公司从渤盐公司抽逃了490万美元的投资。关于中银公司在本案中应当承担何种法律责任的问题。根据《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者提前收回投资的，应当对于合作企业的债务承担责任。抽逃出资的股东承担责任的方式应为连带清偿责任，理由是抽逃资金的行为使企业失去了正常运营的物质基础，降低了公司偿还债务的能力，属于滥用公司法人独立地位和出资者股东地位的行为，严重损害了债权人的利益。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第22条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴纳未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴纳出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴纳出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据该司法解释精神，抽逃出资的股东应在抽逃出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。综上，中银公司应在从渤盐公司抽逃的490万美元出资的范围内，对渤盐公司的债务承担连带赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十六条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十一条第三款，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十四条第二款之规定，
判决如下：
一、渤盐公司于判决生效之日起十日内向信诺公司支付借款利息635万美元；
二、中银公司在从渤盐公司抽逃的490万美元出资的范围内，对渤盐公司的上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261788元人民币，由渤盐公司、中银公司各负担130894元人民币。中银公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回信诺公司的诉讼请求。理由：（一）原审判决认定中银公司从渤盐公司抽逃了490万美元投资严重违背事实，判令中银公司承担赔偿责任没有事实依据。1、从490万美元资金的流转形式和过程看，这完全是一场由莱州市政府安排的没有资金流转事实、没有真实交易背景的游戏。2、中银公司客观上不可能抽逃490万美元投资。中银公司对渤盐公司投入的注册资本只有300万美元，因此，不可能抽逃490万美元出资。3、即使是概念上的支付，在涉案资金划转过程中，渤盐公司也仅向中银公司支付了380万美元，另外110万美元是支付给鹏洲公司和银玉公司的，因此，中银公司不可能抽逃490万美元。4、2000年5月8日莱州市政府的《会议纪要》及中银公司2002年11月8日的《中银公司董事会会议记录》均没有实施，不能证明中银公司抽逃了490万美元。5、渤盐公司没有因为490万美元的资金支付行为产生任何损失，原审判决判令中银公司承担连带赔偿责任没有事实依据。（二）原审判决适用法律错误，从而导致错误认定中银公司的连带赔偿责任。1、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的相关规定均不适用于本案，原审判决适用上述规定判令中银公司在490万美元额度内承担连带赔偿责任是错误的。2、即使是根据《最高人民法院（试行）》第80条的规定，在注册资金不实或者抽逃的情形下，股东的责任亦应该是一种补充性质的责任，而不是连带责任。（三）中银公司系国有商业银行子公司，信诺公司受让该项债权应该受到限制，相关债权转让协议应予解除。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条的规定，信诺公司受让的债权系由莱州市政府作为担保人的债权，该债权转让应属无效。根据《最高人民法院关于审理国有商业银行剥离其自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》的规定，涉案债权转让协议应予解除。信诺公司答辩称：（一）原审判决认定中银公司从渤盐公司先行收回投资490万美元的事实基本清楚，证据确凿，判令中银公司承担连带赔偿责任有充分的事实依据。1、渤盐公司合作合同的相关条款被审批机关认定为保利条款，但并不影响中银公司先行收回投资的本意。2、中银公司从渤盐公司先行收回投资490万美元转为投资来银公司是经过精心策划、特殊安排实施并经验证实现的。3、中银公司从渤盐公司获得的490万美元属于先行回收投资而非抽逃出资。（二）原审判决适用法律虽有不当，但其判令中银公司承担连带赔偿责任并无错误。1、我国相关法律法规允许中外合作企业的外方投资者先行收回投资，但需要满足一定的条件。本案中，中银公司从渤盐公司先行收回投资490万美元未向有关审批机关提出申请，也没有经过批准，属于非法先行收回投资。2、中银公司对合作企业的债务应承担连带责任。《中外合作经营企业外国合作者先行收回投资审批办法》第四条（三）款和《财政部关于中外合作经营企业外方合作者先行回收投资有关问题的通知》第二条（三）款均明确规定，外国合作者申请先行回收投资的，应当出具承诺函在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任，承诺企业债务的偿付优于其先行回收投资。（三）信诺公司受让本案债权经过有关审批机关的批准并履行了合法手续，债权转让协议已经被认定有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果合理合法，应予维持，中银公司的上诉应予驳回。渤盐公司未发表意见。二审审理期间，中银公司向本院提交了七份证据，分别为：第一组证据，《中外合作经营企业验资报告》〔（92）莱会字第57号〕、《汇款通知书》和《收据》复印件各一份，欲证明中银公司对渤盐公司的300万美元出资已经到位；第二组证据，《外商投资企业吊销信息》复印件一份，欲证明中银公司仍是渤盐公司的股东；第三组证据，《中外合作经营莱州渤海盐业有限公司章程》、中银公司《公司资料（状况）证明》和中银公司的《企业国有资产产权登记证》复印件各一份，欲证明中银公司属于中国银行股份有限公司的全资子公司，中银公司拥有的资产属于国有资产。信诺公司质证称对该七份证据的真实性无异议，但是该七份证据均于本案一审期间客观存在，不属于二审新证据。渤盐公司质证称对该七份证据的真实性无异议。信诺公司向本院提交了二份证据，分别为：《国家计划委员会文件》复印件一份，欲证明盐发基金存在的事实；《烟台市对外经济贸易委员会文件》复印件一份，欲证明中外合作企业的外方可以先行收回投资。中银公司质证称对该二份证据的真实性无异议，但是其与本案没有关联性。渤盐公司质证称对该两份证据的真实性无异议。
本院经审查认为，中银公司提交的中银公司《公司资料（状况）证明》系于本案原审判决作出之后形成的，但该证据仅证明了中银公司的公司登记情况，与本案事实不具有关联性。中银公司提交的其他六份证据和信诺公司提交的二份证据，均在本案一审举证期限内客观存在，能够被中银公司和信诺公司取得并提交，而其又不能证明其未提交不存在故意或者重大过失。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，上述证据不属于二审新证据，而且这些证据的待证事实与本案事实亦不具有关联性，故本院不予采信。本院
经审理查明：原审法院查明的事实有相关证据予以佐证，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院经审理认为：本案系涉港借款合同纠纷。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十一条规定，涉及香港特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照适用该规定。涉案借款合同中没有法律适用条款，信诺公司受让涉案合同债权后，亦没有与渤盐公司就解决合同争议达成法律适用协议。涉案借款合同的贷款人烟台中行的住所地在我国内地，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（七）项的规定，原审法院适用我国内地法律审理本案是正确的。根据中银公司的上诉请求、理由和信诺公司的答辩，本案的争议焦点如下：
一、涉案债权转让协议的效力以及应否予以解除。渤盐公司与烟台中行签订的涉案借款合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，原审判决认定该合同有效是正确的。烟台中行已经依约向渤盐公司发放了合同项下的贷款，渤盐公司理应依约偿还借款本金及利息。中国银行山东省分行将烟台中行的涉案合同债权转让给了东方公司青岛办，东方公司青岛办又转让给了信诺公司，涉案债权转让的过程履行了公告、催收以及审批手续，因此，原审判决认定涉案债权转让协议有效亦是正确的。信诺公司作为渤盐公司的债权人要求渤盐公司向其偿还涉案借款利息，有事实和法律依据，原审判决判令渤盐公司承担还款责任正确，渤盐公司亦未对此提出上诉，本院予以维持。中银公司上诉称，信诺公司受让的涉案债权系由莱州市政府作为担保人的债权应属无效，但其在本案一、二审期间均未提供证据证明莱州市政府对该债务提供了担保，故其主张不能成立。《最高人民法院关于审理国有商业银行剥离其自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》第五条明确规定，该通知仅适用于国有商业银行剥离其对自办公司的债权引发的案件。本案中，渤盐公司不是国有商业银行的自办公司，烟台中行对渤盐公司的涉案债权并不属于国有商业银行对其自办公司的债权，故上述通知不适用于本案，中银公司所称涉案债权转让协议应予解除的主张不能成立。
二、中银公司的行为是否构成从渤盐公司抽逃出资或者先行收回投资490万美元以及中银公司应否对渤盐公司的对外债务承担连带责任。本案各方当事人对2000年8月1日涉案资金划转的事实均无异议。
本院认为，在涉案资金划转中，中银公司的行为不构成从渤盐公司抽逃出资或者先行收回投资。理由如下：首先，信诺公司就中银公司对渤盐公司出资到位的事实并无异议，中银公司对渤盐公司的出资经验资证明仅为300万美元，原审判决认定中银公司从渤盐公司抽逃出资490万美元，缺乏证据证明，亦与事实不符。其次，涉案资金划转不是仅在渤盐公司和中银公司两家公司之间进行，而是于一天内在六家公司和银行之间完成的。因此，应将涉案资金划转过程作为一个整体考察其产生的后果。渤盐公司将其从莱州中行贷出的490万美元通过直接或间接途径支付给中银公司后，中银公司又支付给来银公司，来银公司又返还给渤盐公司，渤盐公司又将该490万美元还给莱州中行。在涉案资金划转完毕后，从渤盐公司的银行对账单上看，其现金并未有任何减少，现金总量未发生任何变化。虽然莱州市政府《会议纪要》等证据提及了在涉案资金划转之外置换盐发基金等事宜，但是涉案资金划转的实际过程与《会议纪要》并不相同，信诺公司未能证明在涉案资金划转的实际过程中，来银公司向渤盐公司支付490万美元时，渤盐公司为此付出了其他对价如置换盐发基金、减少债权或者增加负债等。渤盐公司并未因涉案资金划转遭受任何损失。本案二审期间，信诺公司明确表示，中银公司系提前收回投资而不是原审判决认定的抽逃出资。但是，无论是抽逃出资还是先行收回投资，其前提均是股东的行为对公司造成损失，减少了公司的对外偿债能力。本案中，在渤盐公司未遭受任何损失的前提下，信诺公司割裂整个资金划转过程，仅从中截取渤盐公司向中银公司支付490万美元的部分事实，主张中银公司构成抽逃出资或者先行收回投资，与事实不符，亦与法律相悖，其主张不能成立。原审判决未考察整个资金划转过程以及渤盐公司未受到损失的实际后果即认定中银公司构成抽逃出资，确有不当。中银公司上诉称渤盐公司没有受到任何损失故其不构成抽逃出资或者先行收回投资，有相关事实和法律依据，本院予以支持。在信诺公司不能提供证据证明中银公司从渤盐公司抽逃出资或者先行收回投资的情况下，原审判决认定中银公司对渤盐公司的涉案债务承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。中银公司关于其不应承担连带赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，对渤盐公司应向信诺公司偿还涉案借款利息的判处正确，但对中银公司抽逃出资以及承担连带赔偿责任的认定有误，应予纠正。中银公司的上诉请求有相关事实和法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2009）鲁民四重初字第1号民事判决第一项；
二、撤销山东省高级人民法院（2009）鲁民四重初字第1号民事判决第二项；
三、驳回香港信诺投资有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费261788元人民币，由莱州渤海盐业有限公司承担；二审案件受理费261788元人民币，由香港信诺投资有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 任雪峰
代理
审判员 成明珠
代理
审判员 麻锦亮
二〇一一年十一月一日
书 记 员 朱 科 关注微信公众号“”