浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）浙嘉刑终字第166号原公诉机关海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵某。1997年11月因犯协助组织他人卖淫罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元，2001年1月20日刑满释放。因本案于2011年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。原审被告人张伟林。2007年1月因犯敲诈勒索罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年12月16日刑满释放。因本案于2011年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。原审被告人俞某。因本案于2011年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。原审被告人朱某。1999年10月因犯抢劫罪、盗窃罪，被桐乡市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金7000元，2005年6月7日刑满释放。因本案城2011年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控原审被告人张伟林、俞某、邵某、朱某犯诈骗罪一案，于2011年9月16日作出（2011）嘉海刑初字第324号刑事判决。
被告人邵某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人张伟林与杨其明、蔡海平（均另行处理）预谋用赌“盲龙”的方法诱骗他人参赌骗钱。被告人张伟林邀集被告人俞某、邵某、朱某共同参与。2011年1月一天，被告人张伟林、俞某、朱某及杨其明、蔡海平在海宁市许村镇沈士街上“舒雅乐棋牌室”包厢内，利用事先准备的遥控骰子及带有记号的“牌九”牌，由被告人俞某、朱某等人扮演赌客，诱骗被害人郁某、王某、殷某参赌，骗取人民币1000元。2011年1月间，被告人张伟林、俞某、邵某、朱某及杨其明、蔡海平等人在海宁市许村镇沈士街上的“舒雅乐棋牌室”包厢内，利用事先准备的遥控骰子及带有记号的“牌九”牌，由被告人俞某、朱某等人扮演赌客，由被告人邵某、“小黑”（另行处理）扮演出借的人，先后二次诱骗被害人郁某、王某、殷某等人参赌，共骗取人民币22400余元，并让被害人写下30000元的借条1张。后被告人一伙凭借该借条从被害人处骗得人民币8000元。原判认为，被告人张伟林、俞某、邵某、朱某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，其中被告人张伟林、俞某、朱某涉及数额53400余元，被告人邵某涉及数额52400余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张伟林起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人俞某、邵某、朱某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人张伟林、俞某、邵某、朱某已着手实施诈骗22000元的犯罪行为，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张伟林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人邵某、朱某有犯罪前科，可酌情从重处罚。归案后，被告人张伟林、俞某、邵某能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，均可予以从轻处罚。被告人朱某能如实供述基本犯罪事实，可予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：
一、被告人张伟林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万五千元。被告人俞某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万五千元。
三、被告人邵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万五千元。
四、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。
五、被告人张伟林、俞某、邵某、朱某的违法所得，责令退赔。被告人邵某上诉提出：⒈根据司法解释的规定，本案应定性为赌博犯罪，原判定性为诈骗不当；⒉原判认定其涉案数额52400元，各同案犯及被害人说法均不一致，而张伟林的供述更贴近事实，应采信张伟林的供述；⒊其因患病和照顾家人，故请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人邵某及原审被告人张伟林、俞某、朱某等人共同诈骗的事实，有被害人郁某、殷某、王某等人的陈述，同伙杨其明、蔡海平的交代，及现场勘查笔录等证据证实。上诉人邵某及原审被告人张伟林、俞某、朱某也均有供述在案，所供能相互印证并与前述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人邵某所提异议，经查：⑴原判根据被害人的陈述，及上诉人和各原审被告人的供述，就低认定本案的诈骗数额。上诉人邵某对原判认定犯罪数额所提异议，与查明的事实不符。⑵本案上诉人邵某及其同伙系以骗钱为目的，而假以赌博方式实施诈骗，并在作案过程中以遥控骰子的方式造成本方参赌人员只赢不输的结果，系以赌博为名而行诈骗之实，其行为完全符合诈骗犯罪系以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取钱财的犯罪构成要件。故上诉人对本案定性所提异议亦不能成立。
本院认为，上诉人邵某及原审被告人张伟林、俞某、朱某等人以非法占有为目的，以诈赌的方式骗取他人钱财，其中被告人张伟林、俞某、朱某涉及数额53400余元，被告人邵某涉及数额52400余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人邵某及原审被告人张伟林、俞某、朱某实施诈骗的22000元系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人张伟林系主犯。上诉人邵某及原审被告人俞某、朱某系从犯，依法均予减轻处罚。原审被告人张伟林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人邵某及原审被告人张伟林、俞某、朱某认罪态度均较好，均予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邵某请求二审对其从轻处罚并适用缓刑，理由不足，本院不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡永强
审 判 员 沈宏宇
代理
审判员 张 筱
二〇一一年十一月一日
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