广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民六终字第2185号上诉人（原审被告、原审原告）张某某。委托代理人周某某，女。委托代理人戴某某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）深圳市中××汽车维修有限公司。法定代表人黎某某。委托代理人陈某，广东普××律师事务所律师。委托代理人张某，女，该公司职员。
上诉人张某某为与被上诉人深圳市中××汽车维修有限公司（以下简称中××公司）追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民四初字第2387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，张某某于2006年11月1日入职中××公司处。双方先后签订了二份劳动合同，期限分别为2007年11月1日起至2008年5月31日止、2008年6月1日起至2011年5月31日止；岗位分别为行政事务、洗车及路面救援工作。两份劳动合同均约定张某某的工作时间为标准工时制，正常工作时间工资为850元／月。2008年6月1日，双方另订立了《保密协议》。该协议约定张某某承担相关保密义务，在劳动合同存续期间，中××公司每月支付保密费100元。张某某称因中××公司未依法支付加班费、保密费，于2010年2月20日其未上班。2010年3月6日，中××公司以张某某未经批准离岗三日以上、违反规章制度及员工奖惩制度为由向张某某发出了解除劳动合同通知。另查，张某某称2006年11月1日至2007年12月31日期间加班工资依照推算按20000元计；2008年1月1日至2008年12月30日期间工作日加班共84小时、休息日加班共48天、法定节假日加班共10天；2009年1月1日至2009年12月28日期间工作日加班共133小时、休息日加班共32天、法定休假日加班共11天。中××公司提交了张某某签名的2008年电子考勤统计表及2009年1月至2010年2月考勤表。2008年电子考勤统计表显示张某某每周工作时间未超过40小时、法定节假日均休息。2009年1月至2010年2月考勤表显示张某某绝大多数月份每周出勤6天（每周休息日出勤8小时），2009年4月4日法定节假日出勤1天（8小时），其他法定节假日未出勤。2010年2月1日至2月6日、2月8日至2月9日正常上班，2月10日至2月12日请年假，2月13日至2月19日春节未上班。又查，中××公司提交了张某某2008年1月至12月的工资汇总表、2009年1月至2010年2月的工资条（除2010年2月外均有张某某签名）。2008年的工资汇总表显示张某某基本工资850元／月、技能工资50元／月、保密费100元／月。2009年1月至2010年2月的工资条显示张某某正常工作时间工资1000元／月、加班工资、奖金（每月数额不等），且工资条均显示”员工签名确认：本人对劳动报酬各项目及其数据核对无误，实发合计中已包含实际加班工资，请公司在本人签名后发放本人劳动报酬”。中××公司2009年1月至2010年2月发放张某某的加班工资如下：110.5元、682.4元、791.3元、695.9元、824.8元、522.1元、889.92元、781.27元、770.85元、773.78元、444.69元、703.77元、728.31元、1206元。此外，中××公司提交的2010年2月工资条显示实发工资为1086.73元。张某某对中××公司提交的2008年工资汇总表不予确认，对2009年1月至2010年1月的工资条予以确认，但称工资条中的加班工资应为奖金。再查，中××公司的《员工奖惩制度》第二十四条规定了旷工3天等情形，适用解除劳动合同的处分。张某某在职期间签字确认了接受公司相关规章制度的培训，已清楚各项制度的规定。2010年4月12日，张某某向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、中××公司补发2006年11月1日至2010年2月23日加班费76429.1元；2、中××公司支付2010年2月的工资4066元；3、中××公司支付张某某2008年6月1日至2010年3月1日的保密费2100元；4、中××公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金4656元；5、中××公司支付违法解除劳动合同赔偿金32592元。该会于2010年7月21日作出深福劳仲案字（2010）第487号仲裁裁决书，裁决如下：1、中××公司支付张某某2010年2月1日至2月20日期间工资4066元；2、中××公司支付张某某2008年6月至2010年2月期间的保密费2100元；3、中××公司支付张某某解除劳动合同赔偿金31422.32元；4、驳回张某某其他的仲裁请求。中××公司及张某某均不服该裁决而诉至法院。原审认为，中××公司与张某某之间的劳动合同关系依法成立并生效，双方当事人的合法权益均受到法律保护。关于2010年2月工资问题。根据张某某的出勤情况，中××公司应支付张某某2010年2月工资689.65元（1000÷21.75×13＋1000÷21.75×1×2）。该数额低于中××公司提交的工资条显示的数额1086.73元，故中××公司应支付张某某2010年2月工资1086.73元。关于加班工资问题。张某某未提交证据证明其2008年4月13日之前存在加班的事实，应承担举证不能责任，对张某某要求中××公司支付2006年11月1日至2008年4月13日加班费的诉讼请求，法院不予支持。根据张某某签名确认的2008年出勤统计表，该年度张某某无加班事实，对张某某主张的该年度加班费的诉讼请求，法院不予支持。根据2009年、2010年1月期间张某某休息日、法定节假日出勤情况，中××公司每月支付张某某的加班费远远超出其应得的加班费，结合张某某每月签名的工资条均有确认内容的提示，法院认定中××公司每月已足额支付张某某的加班费，对张某某的该项诉讼请求不予支持。关于保密费问题。张某某作为中××公司的员工，在职期间负有的保密义务是属于法定的义务，双方以合同的形式确定下来的《保密协议》未违反法律禁止性规定，该保密费具有福利的性质，故双方均应受合同的约束，在劳动合同存续期间，该协议并不能因中××公司不支付保密费而自行终止。中××公司未提交证据证明已依照《保密协议》支付张某某保密费，故应支付张某某2008年6月至2010年3月6日期间保密费共计2100元。关于违法解除劳动合同赔偿金及代通知金问题。张某某称因中××公司拖欠加班费及保密费，而未上班，对此未提交证据证明。张某某确实于2010年2月20日后未上班，中××公司依据相关规章制度解除与张某某的劳动合同并无不可，中××公司无需支付张某某违法解除劳动合同的赔偿金。张某某主张的代通知金的诉讼请求，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，对张某某该项诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第三十九条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：
一、中××公司应在判决生效之日起十日内向张某某支付2010年2月1日至2010年2月20日期间工资1086.73元；
二、中××公司应在判决生效之日起十日内向张某某支付2008年6月至2010年3月6日期间保密费2100元；
三、中××公司无需向张某某支付解除劳动合同赔偿金31422.32元；
四、驳回中××公司其他的诉讼请求；
五、驳回张某某其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，收取5元，由中××公司负担。
上诉人张某某不服原审判决，提出上诉请求：1、依法变更深圳市福田区人民法院的（2010）深福法民四初字第2387号民事判决；2、判令被上诉人支付上诉人2010年2月份的工资人民币4066元；3、判令被上诉人补发2006年11月1日至2010年2月23日克扣上诉人的加班工资人民币76429．1元；4、判令被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币32592元。上诉事实和理由：
一、一审判决认定”原告应支付被告2010年2月份工资689．64元（1000÷21．75×13＋1000÷21．75×1×2）”，系事实认定有误。被上诉人从2010年2月1日至2月9日正常上班，从2010年2月10日至2010年2月12日请年假，而从2010年2月13日至2010年2月19日为法定春节假期，故从2010年2月1日至2010年2月19日，上诉人上班加上年休共计19天，被上诉人应当支付这19天的工资。原审判决依据被上诉人提交的工资条认定上诉人月工资额为1000元，这是明显有违事实的。上诉人依法提交了”银行历史交易记录”，证明上诉人从2009年2月至2010年1月共12个月的月平均工资为4656元，因此被上诉人应支付上诉人从2010年2月1日至19日的工资4066元（4656÷21．75×19）。
二、一审判决对上诉人”请求判令被告补发2006年11月1日至2010年2月23日克扣原告的加班工资人民币76429．1元”的诉讼请求不予支持，系认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定被上诉人”未提交证据证明其2008年4月13日之前存在加班的事实，应承担举证不能责任”，系毫无事实依据的。上诉人提交了”08年公务车粤B／T**l××行车记录表”，证明2008年度上诉人的具体加班时间，据此计算上诉人的具体加班费。上述证据虽然是复印件，但如此多的复印件中有被上诉人多位部门负责人的签名，内容也无不合常理之处。考虑到客观上上诉人作为劳动者无法提取相应的原件，该记录表的真实性应当予以确认。2、一审判决依据被上诉人提供的”2008年出勤统计表”认定该年度上诉人没有加班事实，该认定对上诉人明显不公。（1）该统计表系被上诉人方自行制作，其后又以不发工资作为要挟强迫劳动者签字，其目的就是规避法律责任。（2）被上诉人提交的2008年度工资表，无我方签字确认，无被上诉人方负责人签字确认，根本不能作为认定加班费事宜的证据。3、一审判决认定”原告每月支付被告的加班费远远超出其应得的加班费，结合被告每月签名的工资条……”完全有悖事实。被上诉人提交的”2009年1月-2010年2月工资表”虽然有”加班工资”栏目，但是：1、被上诉人在整个一审阶段均没有向法庭提交加班工资的计算方法。对于”加班工资”一栏内的加班工资数额，被上诉人无法自圆其说。2、如果加班工资系以基本工资1000元为标准计算的，但根据被上诉人提交的”2009年1月至2010年1月电子考勤统计表”显示的具体加班时间，则上述”工资表”所载数额矛盾百出，一审判决据此认定被上诉人超额支付加班费是十分荒谬的。3、事实上，工资表中的加班工资只是奖金的一部分，被上诉人为避免被劳动者追讨加班费，有意将奖金一分为二。但奖金就是奖金不是加班费。一审判决据以认定事实的证据均为被上诉人一方之词，且漏洞百出前后矛盾，并且一再的无视上诉人提交的诸多证据，系变相剥削上诉人的合法劳动所得。
三、一审判决认为，因上诉人未提交证据证明，其于2010年2月20日后未上班系因被上诉人拖欠加班费及保密费所致，故认定被上诉人解除劳动合同的行为系合法行为。该认定前后矛盾，毫无事实依据，被上诉人系违法解除劳动合同，应当支付上诉人解除劳动合同赔偿金人民币32592元。被上诉人长期克扣、拖欠上诉人的加班费及保密费系事实。一审判决先是认定被上诉人应当支付上诉人2008年6月至2010年3月6日期间的保密费，其后又认定”被告称因原告拖欠加班费及保密费，而未上班，对此未提交证据证明”，这是明显的前后矛盾。关于加班费的证据，上诉人在一审阶段提交了足够的证据以证明加班事实，且提供了详细的计算方法，但一审判决视而不见。上诉人依法多次向被上诉人追讨自己的加班费及保密费，均遭到被上诉人无理拒绝，双方由此发生了争执。然而，被上诉人在己侵害了劳动者合法权益的情况下，在没有按合同约定及法律规定履行给付劳动报酬义务的前提下，于2010年3月2日发布”离职通报”，以违反公司制度的擅自离岗为由单方解除与上诉人的劳动合同。被上诉人的行为属于《劳动合同法》中违反规定解除劳动合同的行为，系被上诉人为逃避合同义务规避法律的违法行为，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。上诉人从2006年11月入职被上诉人处，到2010年2月20日止，任职时间共计3年零3个月，被上诉人应当支付上诉人的违法解除劳动合同赔偿金共计32592元（4656×3．5×2）。被上诉人中××公司答辩，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，张某某二审时提交加班申请审批单两份，以证明2008年电子考勤统计表是不准确的。原审审理查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，张某某与中××公司之间存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。张某某二审时提交加班申请审批单两份，以证明2008年电子考勤统计表是不准确的。张某某未在一审举证期限内提交该证据，不属于二审新证据，中××公司对此不予质证。本院对此不予采纳。关于2010年2月工资的问题。张某某一审时认可的考勤表显示其春节期间未上班；张某某自认2010年2月20日起未上班；张某某的正常工作时间工资为1000元／月。由此核算的2010年2月工资低于中××公司工资条显示的数额，原审判决中××公司按照其工资条数额支付2010年2月工资1086.73元并无不当，本院予以维持。关于加班工资的问题。关于2008年4月13日前的加班工资，因张某某未举证，本院不予支持。关于2008年4月13日－12月的加班工资，张某某提交了2008年的一份行车记录表的复印件，请求予以认定。根据张某某签名确认的2008年出勤统计表，全年无加班事实。本院据此认定张某某2008年不存在加班的事实。关于2009年1月-2010年2月的加班工资，因张某某签名的工资条上均列有加班工资，且已超过其应得的数额，工资条上亦记载了关于确认内容的提示。张某某要求支付加班工资的请求理由不成立，本院不予支持。关于赔偿金的问题。张某某自认2010年2月20日后未上班，称是因为中××公司拖欠加班费及保密费所致，并非擅自离岗。中××公司未拖欠加班工资，至于拖欠保密费的问题，由于保密费不属于劳动报酬，张某某因此拒绝上班。张某某已签字确认了接受公司相关规章制度的培训，已清楚各项制度的规定。张某某旷工超过3天，中××公司根据规章制度解除双方的劳动合同合法，无须支付解除劳动合同的赔偿金。综上，上诉人张某某的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 劲 峰
代理
审判员 黄 铎 斌
代理
审判员 郭 亚
二〇一一年九月三十日
书 记 员 谭晓敏（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。 来源：