杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭拱民初字第1433号原告严立敏。委托代理人（特别授权代理）周凤鸣。委托代理人（特别授权代理）葛楠。被告张瑞忠。被告海通证券股份有限公司杭州解放路证券营业部。负责人金晓阳。委托代理人（一般授权代理）苗富。
原告严立敏为与被告张瑞忠、海通证券股份有限公司杭州解放路证券营业部（以下简称海通证券）财产损害赔偿纠纷一案，于2010年12月9日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由
审判员孙金林独任审判。因案情复杂，本案于2011年1月5日由简易程序依法转为普通程序。本案经两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人周凤鸣、葛楠，被告张瑞忠，被告海通证券委托代理人苗富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年5月，原告经人介绍认识了被告张瑞忠，张瑞忠称自己是被告海通证券的经纪人，海通证券对其旗下的经纪人统一指导操盘，经纪人操盘几乎只赚不赔。随后，被告张瑞忠陆续告诉了原告几只股票，让原告注意观察股价，原告见被告张瑞忠告诉的几只股票均有涨幅，便随被告张瑞忠到被告海通证券处，经了解，被告海通证券在其大户室为被告张瑞忠设有专席，被告张瑞忠确系被告海通证券的经纪人，原告同意委托被告炒股。协商中，被告张瑞忠告诉原告被告海通证券的规定：客户如委托其经纪人炒股，须将证券资金账户交由经纪人控制操盘，客户不得自行买卖股票、随意提取账户资金，结算时须将20%利润分给经纪人。2007年5月16日，原告随被告张瑞忠在被告海通证券开立了证券资金账户，并随后分几次汇入账户合计人民币50万元，交由被告张瑞忠在被告海通证券大户室控制操盘，被告张瑞忠修改了原告资金账户密码。此后，每当原告询问被告张瑞忠情况时，被告张瑞忠总是表示原告账户是赚钱的，因此，原告一直以为自己的账户是盈利的。2009年12月3日，原告接到被告张瑞忠一封告知函后得知：被告海通证券与被告张瑞忠签有经纪人业务协议，被告海通证券为鼓励其旗下经纪人尽可能扩大交易量而将客户资金账户中的20%佣金作为报酬反扣给经纪人；被告海通证券为了对原告隐瞒原告账户已亏损约20%的事实，于2008年2月假冒原告的签名伪造了原告证券资金账户《海通证券客户交易结算资金银行存管协议书》（以下称《存管协议书》）；至2009年11月底，被告张瑞忠作为被告海通证券经纪人控制操盘的原告证券资金账户亏损80%。原告赶至被告海通证券处查验，发现账户中仅剩11×××67.55元，原告证券资金账户亏损了38×××32.45元。原告在被告海通证券处打印了自开户以来的对账单，发现被告张瑞忠为了获取被告海通证券经纪人佣金回扣，利用对原告证券资金账户的控制权，千方百计地增大交易量，并且丝毫不计成本地频繁买卖高价股票，在我国证券市场形势较好、大部分股民获利的情势下，致使原告证券资金账户中的50万元资金损失了38余万元。原告还发现，被告海通证券为隐瞒原告账户资金已亏损20%的事实，故意违反证券资金账户管理的相关规定，假冒原告的签字伪造了原告证券资金账户《存管协议书》，致使原告资金账户中的资金遭受了严重损失。综上，被告张瑞忠作为被告海通证券的经纪人，在控制原告证券资金账户期间，为获取经纪人佣金回扣，不计后果地损害原告的利益，被告海通证券为了尽可能地赚取佣金，以反扣20%佣金回扣的条件鼓励被告张瑞忠不计后果地扩大交易量，被告海通证券为了隐瞒原告账户已亏损20%的事实，串通被告张瑞忠恶意伪造原告证券资金账户《存管协议书》。两被告的恶意行为直接造成原告账户资金损失38×××32.45元，利息损失18760.92元（按月息0.004425计息，自2009年12月3日起算，暂计算至2010年11月3日），两被告应当赔偿原告上述财产损失。为维护原告的合法权益不受侵犯，故诉至法院，请求：1、判令被告张瑞忠和被告海通证券共同赔偿原告的财产损失38×××32.45元；2、判令被告张瑞忠和被告海通证券共同赔偿原告的利息损失20466.46元（按月息0.004425计息，自2009年12月3日起算，暂计算至2010年12月3日）。
被告张瑞忠辩称，我没有招揽客户并承诺只赚不赔，原告知道我是经纪人，我根据公司推荐的股票介绍给他们，后原告才到我这里来开户。恶意炒作不属实，我自己的账号也是根据推荐的股票操作的，不是为了佣金，买卖进出与原告的股票买卖记录也具有一致性。原告的股票亏损不应该由我承担。
被告海通证券辩称，一、我方与原告以及被告张瑞忠签订的证券交易委托代理协议书及相关协议（包括证券经纪人服务协议书）等符合我国现有的法律和相关管理规范，应合法有效。
二、原告的交易本金的损失，首先系从事证券交易亏损所致，非交易以外的其他原因所致。换言之，第三方存管的办理和建立，并没有造成原告交易本金的任何损失。其次，掌握原告交易账号并从事证券交易的人，系本案的第一被告。再次，被告张瑞忠掌握原告账户，并用原告交易账户内的资金，从事证券交易系基于原告的全权委托和授权。最后，在我方与张瑞忠签订的三份《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》（系前后跨度三年，一年一份）约定的张瑞忠义务中，均明确张瑞忠承诺遵守如下行为规范：1、禁止欺诈客户，禁止向客户做不实宣传，误导投资者进行证券投资，欺骗客户或海通证券；2、禁止接收客户的证券投资资金；3、禁止接收客户全权委托，禁止对客户证券投资的收益或赔偿投资的损失作出承诺；4、禁止为创造交易量，指令客户频繁买卖等等。对张瑞忠接收客户全权委托从事证券交易的行为明文加以禁止。对于禁止张瑞忠接收客户全权委托，从事证券交易的行为的情况，我方在原告开户时，针对原告系张瑞忠发展的客户的情况，对张瑞忠的身份和权限及权限限制等事宜，特别对原告进行了书面提示，并由原告签字确认，尽到了告知义务。原告的损失，系原告和被告张瑞忠明知不可为而为之的结果。
三、关于“第三方存管协议”问题。了解我国证券投资市场的人，均清楚的懂得：“第三方存管”是证监会在证券市场中，为防止券商挪用或盗用在其处开户的客户保证金，保护投资者的交易资金的安全，而强制实施的制度。该制度的实施，对券商挪用或盗用在其处开户的客户保证金的行为，引入了银行监管的内容，对客户交易本金的安全进行了加强而非放松。本案中，我方对原告在规定时间内未办理“第三方存管协议”的情况下，对其资金账户进行了批量转换，办理了“第三方存管协议”，一方面符合证监会的规定和要求，另一方面，是对原告的交易资金的安全进行了加强监管，批量转换后，没有造成原告交易本金的任何损失。原告的资金账户进行了批量转换，所以原告的资金账户本有一些限制，包括银证转账、资金收取这两项是受限的，但证券买卖并不受限，原告在事后补办了签订第三方存管协议的手续，受限功能才予以恢复。综上所述，原告的资金损失，首先系交易亏损；其次，系原告和被告张瑞忠明知不可为而为之所造成。而我方未实施过造成原告交易本金损失的任何行为，也未违反与原告及被告张瑞忠签订的相关协议中的任何义务。因而，原告对我方的起诉无任何的事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。原告为证明其诉讼主张，提供了以下证据：1、原告身份证、原告海通证券杭州解放营业部证券资金账户卡、银行储蓄卡，拟证明2007年5月，原告随被告张瑞忠在海通证券开立了证券资金账户并汇入账户人民币50万元，交由张瑞忠在海通证券大户室控制操作，张瑞忠修改了原告资金账户密码。2、海通证券杭州解放路营业部对账单、银行账户历史明细清单，拟证明2007年5月22日至6月14日，原告汇入原告证券资金账户共计人民币50万元，交由张瑞中控制操盘。2009年12月4日，原告至海通证券解放路营业部打印了对账单，发现张瑞忠控制操盘的原告证券资金账户中仅剩11×××67.55元。两被告的恶意行为造成原告账户资金亏损38×××32.45元，利息亏损20466.46元。3、张瑞忠2009年12月3日函，拟证明海通证券为鼓励其旗下经纪人扩大交易量而将客户资金账户中的20%佣金作为报酬反扣给经纪人，被告张瑞忠造成原告证券资金账户亏损80%的事实。4、《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》，拟证明海通证券为了对原告隐瞒原告账户已亏损约20%的事实，于2008年2月假冒严立敏的签名伪造了严立敏证券资金账户《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》。5、对账单，拟证明张瑞忠是海通证券的经纪人；张瑞忠和海通证券为获取不当利益实施了损害原告利益的行为，直接造成了原告证券资金账户资金损失38×××32.45元，利息损失20466.46元，应当承担赔偿责任。6、原告海通证券资金账户《交割单》、《历史成交》、《资金明细》、被告张瑞忠《海通证券杭州解放路营业部对账单》、《海通证券股份有限公司（原上海市都市农商社股份有限公司）关于召开2007年第二次临时股东大会的第二次提示性公告》（以下简称提示性公告），拟证明2007年5月，原告先后转入严立敏海通证券杭州解放路证券营业部0710043540资金账户人民币50万元，交由被告海通证券及海通证券经纪人张瑞忠控制操盘，在原告将人民币50万元经银证转账转入资金账户后，被告海通证券、张瑞忠即修改了原告资金账户密码；被告海通证券为欺骗原告，故意伪造原告资金账户《海通证券杭州解放路营业部对账单》，并置原告的资金风险于不顾，指令被告张瑞忠大量买入与海通证券利益相关的高价股票；被告海通证券为获取巨额交易佣金，将从原告资金账户中赚得的30%佣金作为报酬反扣给被告张瑞忠，鼓励张瑞忠不计成本、千方百计地扩大交易量；被告海通证券伪造原告证券资金账户《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》时，原告资金账户已发生20%的巨额账面亏损；被告海通证券及海通证券证券经纪人张瑞忠的行为直接致使原告证券资金账户亏损本金38×××32.45元。7、《海通证券关于实施工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行等多家商业银行银证转账客户交易结算资金第三方存管批量转换的公告》、《实施客户交易结算资金第三方存管（建设银行）批量转换的公告20070809》、《常见问题解答》，拟证明海通证券股份有限公司公告称：工行银证转账客户批量转换实施日为2007年7月28日、2007年8月11日、8月18日。批量转换实施后，工行成功转换的客户，需前往当地开户证券营业部办理第三方存管三方协议的签约手续，在2007年12月31日后，未签署协议的客户，海通证券有权暂停其资金“证券转银行”功能，直至协议签署完毕。个人客户办理第三方存管签约手续时需携带本人有效身份证原件及复印件、资金账户卡及银行卡，代理办理签约手续的必须是合法有效的代理人，被告海通证券为从原告资金账户中赚取巨额交易佣金伪造原告资金账户《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》的行为严重损害了原告的合法利益，直接造成了原告的巨额资金损失。8、“海通证券内部人爆营业部黑幕455笔私卖交易调查”（网上新闻下载记录），拟证明被告海通证券在经营中经常严重违反法律、法规、规章。被告张瑞忠未向本院提供相应证据。被告海通证券为证明其抗辩主张，提供了以下证据：涉及原告的，证据1、开户资料；证据2、指定存管银行申请表；证据3、经纪人权限揭示书；证据4、三方存管协议书；证据5、风险警示书；证据6、风险提示函；证据7、买者自负承诺函；证据8、风险承受能力问卷；证据9、结果确认书和客户超风险委托声明书；证据10、交易记录；涉及被告张瑞忠的，证据11、开户资料；证据12、代理新股配售协议书；证据13、网上委托协议书；证据14、网上委托风险揭示书；证据15、证券热自助买卖管理办法；证据16、权证风险揭示书；证据17、指定存管银行申请表；证据18、三方存管协议书；证据19、风险警示书；证据20、风险提示函；证据21、买者自负承诺函；证据22、风险承受能力问卷；证据23、结果确认书和客户超风险委托声明书；证据24、创业板投资风险揭示书；证据25、创业板投资者调查问卷；证据26、证券经纪人服务协议三份；证据27、补充协议；证据28、与原告同时段的交易记录；证据29、佣金提成清单；证据30、经纪人纳税单；其他类；证据31、机构部部函（2007）194号文；证据32、证监发（2007）110号文；证据33、机构部部函（2008）323号文；证据34、机构部部函（2008）645号文；证据35、被告海通证券的数次公告；证据36、其他证券公司未三方存管问题的公告；证据37、证券公司监督管理条例；证据38、证监会（2009）2号公告；证据39、中国证券业协会（2009）59号文。第一组证据为证据1、2、3、4，拟证明海通证券在原告开户时，对其进行了全方位的风险教育和风险提示以及交易的特别提示。其交易无委托代理人。针对其系我部经纪人发展的客户，对经纪人的权限又对原告做了特别提示，导致原告交易损失的行为和结果，系原告自身故意违反约定而导致。第二组证据为证据5、6、7、8、9、31，拟证明海通证券在原告开户时及以后，已经按照国家和主管部门的规定，通过各种方式对原告进行了风险提示、测评和教育，履行了主管部门的要求，也全面彻底地履行了相关的合同义务等。第三组证据为证据11-25，拟证明被告张瑞忠系证券行业的长期进入者和参与者，熟悉相关规则，在原告开户时及以后，已经按照国家和主管部门的规定，通过各种方式对原告进行了风险提示、测评和教育，履行了主管部门的要求，也全面和彻底的履行了相关的合同义务等。第四组证据为证据26-31、33、34、37-39，拟证明证券经纪人是一合法职业，海通证券与张瑞忠间签有相关协议内容和执行也合法、合规，张瑞忠代理原告进行证券交易违法、违规和违约，是明知故犯等。第五组证据为证据2、3、4、10、31、32、35、36，拟证明如果原告的三方存管协议是海通证券批量非透明转换而成，符合监管的规定和要求，三方存管从立法和实施的出发点和目的而言，是为了保护投资者利益，防止证券公司挪用或盗用投资者投资保证金，如果因为三方存管协议是批量转换而成，并未因此而造成原告资金损失，结合原告提供的对账单可以看出原告的损失系交易亏损等。第六组证据为证据10、28、29，拟证明结合原告起诉状所述事实，可以看出，张瑞忠在违法违规和违约操作原告账户时，原告与张瑞忠账户在交易时间、品种和方向上均保持高度一致；原告的损失系张瑞忠交易造成；而张瑞忠操作原告账户，系由原告委托而成，并非基于海通证券的指令而操作；张瑞忠也无为扩大交易量而获取佣金收入的事实，因为张瑞忠自己也亏损巨大。原、被告提供的证据经庭审质证，本院审查认证如下：（一）原告证据1、2，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其真实性无异议，但认为与原告主张的证明对象和内容不具有关联性，只能证明原告在海通证券开户及交易事实，不能证明原告损失，本院对证据所载内容予以确认；证据3，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其证明对象有异议，本院对被告张瑞忠向原告出具过相关内容的函件之事实予以确认；证据4，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其真实性无异议，但对证明对象有异议，认为其没有伪造，本院结合当事人陈述，对被告张瑞忠在协议上以原告名义署名之事实予以认定；证据5，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其真实性无异议，但对证明对象和内容有异议，本院对证据所载内容予以确认；证据6，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对真实性无异议，但认为与原告主张的证明对象不具有关联性，本院对交割单、历史成交、资金明细所载内容予以确认，提示性公告不能反映与本案有关，不予认定；证据7，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其真实性无异议，本院对该证据所载内容予以确认，但被告海通证券认为该证据的证明内容没有关联性，
本院认为，该证据尚不足以证明系被告海通证券直接造成了原告的巨额资金损失，故对该证明对象不予认定；证据8，被告张瑞忠对其不发表质证意见，被告海通证券对其真实性、合法性、关联性均有异议，
本院认为异议成立，对该证据的证明力不予认定。（二）被告海通证券提供的证据，原告对第一组证据质证认为：1、被告海通证券的员工在海通证券杭州解放路证券营业部三楼张瑞忠的专用大户室内仅用几分钟的时间催促并指点原告在股东账户登记资料、开户资料等众多格式文件上签字，《证券经纪人（自然人）权限揭示书》就混杂在这些文件中；被告海通证券的员工既没有将需原告签字的文件交给原告阅读也没有当面向原告解释《证券交易委托代理协议书（自然人客户）》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》（证据一1、3）等文件上的协议条款、揭示证券交易风险，而是催促原告在指点的地方匆忙签字，原告对其签署的所有文件的内容并不知晓；被告海通证券在办理完股东账户登记和开户手续后没有将《证券经纪人（自然人）权限揭示书》交给原告一份留存；显然，被告海通证券在没有交由原告阅读或向原告解释《证券经纪人（自然人）权限揭示书》的内容的前提下将该文件混杂在众多文件中指点原告在签字处签字，实质上是骗取了原告在该文件上的签字，原告对该文件的内容毫不知晓，更无从防范被告海通证券的经纪人的所谓权限风险；被告海通证券骗取原告在《证券经纪人（自然人）权限揭示书》上的签字的真正目的是为了掩盖其通过聘用的经纪人实施代客炒股、控制客户账户资金、为获取不当佣金尽可能地放大交易量的违法违规行为；《证券交易委托代理协议书（自然人客户）》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》不是原告的真实意思表示，不具备真实性。《海通证券指定／变更存管银行申请表》（证据一2）上的原告签字不是原告本人所写，不具备真实性。2、《证券交易委托代理协议书》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》的签署过程严重违反了《上海证券交易所会员管理规则》、《上海证券交易所会员客户证券交易行为管理实施细则》、《民法通则》、《合同法》等相关法律、法规、规章的规定，不具有合法性。《上海证券交易所会员管理规则》4.1.3会员与客户签订证券交易委托协议时，应当核对客户身份，了解客户资信状况，并留存身份证明、证券账户等证件的复印件及其他相关资料。4.1.4会员应当向客户介绍交易品种及相关业务规则，对于特定交易业务根据本所要求与客户签订风险揭示协议，揭示证券投资可能产生的风险。《上海证券交易所会员客户证券交易行为管理实施细则》第十条：会员在与客户签订证券交易委托代理协议时，应当当面向其解释协议条款、揭示证券交易风险，并要求客户签署证券交易风险揭示书等相关书面文件。《证券交易委托代理协议书》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》是被告海通证券的格式文件，被告海通证券应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则让原告充分了解所签署的文件的内容，而不应当在原告没有阅读、海通证券工作人员不向其解释的情形下指点并催促原告在还不知晓内容的文件上签字，更不应该为了掩盖非法目的欺骗原告在被告海通证券单方留存的《证券经纪人（自然人）权限揭示书》上签字。《证券交易委托代理协议书》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》的签署过程严重违反了法律、法规、规章的相关规定，不具备合法性。《海通证券指定／变更存管银行申请表》是被告海通证券伪造的虚假证据，不具备合法性。3、被告海通证券提交的第一组证据不能证明其欲证明的对象。相反，恰恰证明了被告海通证券在为原告办理开户时非但不尽合规券商之法定义务，当面向原告解释所要签署的文件的内容，反而采用欺诈手段骗取原告在被告海通证券单方留存的《证券经纪人（自然人）权限揭示书》上签字，被告海通证券的行为严重违反了相关法律、法规、规章的相关规定。综上，被告海通证券提交的第一组证据（证据一1、2、3）不具备真实性、合法性，不能作为本案事实认定的有效证据。原告对第二组证据质证认为：1、《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》（证据一5、6、7、8、9）上原告的签字是被告海通证券在未让原告阅读、未向原告当面解释内容的情形下逼迫原告签署的，上述证据不具备真实性，不能作为本案认定事实的有效证据。原告得知被告海通证券和被告海通证券经纪人张瑞忠的损害行为致使原告资金账户的资金已经严重亏损80%后，2009年12月4日，原告到被告海通证券处要求修改密码、打印交易信息，被告海通证券员工要求原告必须签署《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》，否则不给原告修改密码、打印交易信息，为了修改资金账户卡密码和打印交易信息，原告只得同意签署上述文件。被告海通证券员工在没有当面向原告解释《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》具体内容的前提下指点并催促原告在这些文件上的签名处签字。《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》是被告海通证券在未让原告阅读、未向原告当面解释内容的情形下逼迫原告签署的，这些证据不具备真实性，不能作为本案认定事实的有效证据。2、《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》的签署过程违反了法律、法规、规章的相关规定，不具备合法性。被告海通证券以不给修改密码和打印交易信息为要挟，在未让原告阅读、未向原告当面解释内容的情形下逼迫原告签署《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》，上述文件的签署过程严重违反了《上海证券交易所会员管理规则》、《上海证券交易所会员客户证券交易行为管理实施细则》、《民法通则》、《合同法》等相关法律、法规、规章的规定，不具有合法性，不能作为本案认定事实的有效证据。3、《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》是在原告资金账户资金严重亏损的结果产生后形成的，不能证明被告海通证券所欲证明的对象。相反，恰恰证明了被告海通证券逼迫原告签署所谓的合规文件是为了掩盖其通过聘用的经纪人张瑞忠实施代客炒股、控制原告账户资金、为获取不当佣金尽可能地放大交易量的违法违规行为造成原告资金账户资金严重亏损的事实。4、《关于证券公司依法合规经营，进一步加强投资者教育有关工作的通知》（机构部部函（2007）194号）不能证明被告海通证券所欲证明的对象，恰恰证明了在证券行政管理部门一再要求证券公司合法、合规经营的前提下，被告海通证券仍然故意实施违法、违规行为，以虚假材料骗取融资融券等业务资格。原告对第三组证据的质证意见是：1、张瑞忠账户18页开户资料、《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《个人投资者风险承受能力问卷》、《风险承受能力测评结果确认书》、《客户超风险委托声明》、《创业板市场投资风险揭示书》、《创业板投资者调查问卷》（证据二1、9、10、11、12、13、14、15）不能证明被告海通证券所欲证明的对象。这些文件均由张瑞忠在2009年11月2日签署，这些证据的签署时间恰恰证明了被告海通证券营业部在2009年11月2日前对其旗下包括张瑞忠在内的证券经纪人没有进行过任何与证券经纪人相关的证券知识、风险意识、证券交易软件操作等业务培训，被告海通证券聘用张瑞忠为其证券经纪人，又不对张瑞忠进行任何合规的证券经纪人业务培训，而只是为张瑞忠安排了专用大户室，被告海通证券的主要目的是为了让张瑞忠代客炒股，并借助张瑞忠代客炒股的行为进而控制张瑞忠管理的客户资金账户内的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入。被告海通证券默示张瑞忠代客炒股的行为实质是变相地通过其旗下的证券经纪人违规代客理财。2、张瑞忠的《委托代理新股配售协议书》、《网上委托协议书》、《网上委托风险揭示书》、《证券热自助买卖管理办法》、《权证风险揭示书》、《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《工商银行、海通证券客户交易结算资金第三方存管业务三方协议》（证据二2、3、4、5、6、7、8）不能证明被告海通证券所欲证明的对象，恰恰证明了在2009年11月2日之前，被告海通证券对其旗下的包括张瑞忠在内的证券经纪人除了进行了针对普通投资者的网上委托风险、权证风险的揭示外没有进行过任何与证券经纪人相关的证券知识、风险意识、交易软件操作等业务培训，被告海通证券聘用张瑞忠为其证券经纪人，又不对张瑞忠进行任何合规的证券经纪人业务培训，而只是为张瑞忠安排了专用大户室，其主要目的是为了让张瑞忠代客炒股，并借助张瑞忠代客炒股的行为进而控制张瑞忠管理的客户资金账户内的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入。被告海通证券默示张瑞忠代客炒股的行为实质是变相地通过其旗下的证券经纪人违规代客理财。原告对第四组证据的质证意见是：1、《海通证券股份有限公司现场经纪人（自然人）服务协议》、《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》、《补充协议》、《经纪人佣金提成清单》、《个人所得税完税证明》、《税收通用缴款书》（证据二16、17、18、19、20）不能证明被告海通证券营业部所欲证明的对象，恰恰证明了以下几个事实：（1）被告海通证券为了让张瑞忠代客炒股，并借助张瑞忠代客炒股的行为进而控制张瑞忠管理的客户资金账户内的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入，在协议中规定以经纪人管理的客户资金账户交易量的多少作为考核经纪人业绩的唯一业绩考核标准和支付报酬标准，并将业绩（交易量）连续下降作为被告海通证券可以单方解除合同的条件，迫使经纪人为了获取报酬和保存经纪人资格而不顾其管理的客户资金账户的收益与亏损，尽可能地频繁交易、扩大交易量。协议中表面上的所谓合规条款以及纳税证明都是为了掩盖被告海通证券为了让包括张瑞忠在内的被告海通证券旗下的证券经纪人代客炒股，借助经纪人代客炒股的行为进而控制经纪人管理的客户资金账户内的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入的非法目的。这些协议是以合法形式掩盖非法目的的无效合同。（2）协议标题中的“现场经纪人（自然人）”一词证明了张瑞忠是被告海通证券聘用的在被告海通证券经营场所内进行现场证券经纪的人员，被告海通证券本身就是证券经纪人，其在编员工从事的全部是现场证券经纪业务，被告海通证券聘用编外人员在其提供的专用大户室中从事的现场证券经纪业务就是法律明确禁止证券公司在编人员不得从事的代客炒股业务。被告海通证券在张瑞忠个人资金远不够大户交易资格的情形下仍然为其安排专用大户室，并为张瑞忠管理的客户开通大户交易报单系统，同时又不为这些客户安排大户交易场所，这证明被告海通证券的“现场经纪人”唯一的功能就是作为被告海通证券“现场经纪人”代客炒股，被告海通证券通过这些“现场经纪人”控制经纪人管理的客户资金账户内的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入。（3）被告海通证券将客户资金账户交易量的佣金提成作为张瑞忠的唯一报酬，以此作为奖励机制，鼓励张瑞忠不顾客户资金账户的盈亏，尽可能地扩大客户资金账户交易量，获取不当佣金收入。（4）被告海通证券在与张瑞忠签订《补充协议》后，为了隐瞒原告账户严重亏损的事实，并没有告知原告因张瑞忠暂无证券经纪人从业资格原告账户的“维护及服务工作暂由乙方承担”，而是将预期可得的佣金提成作为奖励机制，仍然让张瑞忠在专用大户室进行原告账户的操盘炒股。张瑞忠未获取证券经纪人从业资格不再是被告海通证券聘用的证券经纪人，为了隐瞒原告账户严重亏损的事实，并没有告知原告，也未承担原张瑞忠作为被告海通证券经纪人而进行的“维护及服务工作”，而是继续为张瑞忠提供专用大户室让张瑞忠对原来的客户的资金账户进行操盘。《海通证券股份有限公司现场经纪人（自然人）服务协议》、《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》、《补充协议》、《经纪人佣金提成清单》是以合法形式掩盖非法目的的合同，不具备真实性、合法性，不能证明被告海通证券营业部所欲证明的对象。2、《关于证券公司依法合规经营，进一步加强投资者教育有关工作的的通知》（机构部部函（2007）194号）、《关于贯彻落实﹤证券公司监督管理条例﹥有关问题的通知》（机构部部函（2008）323号）、《关于证券公司经济业务营销活动有关事项的通知》（机构部部函（2008）645号）、《证券公司监督管理条例》、《证券经纪人管理暂行规定》、《中国证券业协会关于发布﹤证券经纪人执业注册登记暂行办法﹥的通知》（中证协发（2009）59号）（证据三1、3、4、7、8、9）不能证明被告海通证券所欲证明的对象，恰恰证明了被告海通证券的经纪人协议是以合法形式掩盖非法目的的违法协议。综上，被告海通证券提交的该组证据不但不能证明其欲证明的对象，恰恰证明了被告海通证券以合法形式掩盖非法目的，以协议的形式聘用张瑞忠为“现场经纪人”，为其提供代客炒股专用大户室，将客户资金账户交易量的佣金提成作为张瑞忠的唯一报酬，以此作为奖励机制，通过张瑞忠控制其操盘的客户资金账户的资金，不顾客户资金账户的盈亏，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入。被告海通证券的行为是严重的违法、违规、损害客户合法利益的行为，被告海通证券的上述行为直接造成了原告账户的资金损失，海通证券应当对其实施上述行为而造成原告资金账户的损失结果承担全部责任。原告对第五组证据的质证意见是：1、对《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》（证据一2、3）的质证意见同前，这两份证据因不具备真实性、合法性，不能作为本案认定事实的有效证据。《海通证券指定／变更存管银行申请表》是被告海通证券伪造的虚假证据，被告海通证券伪造该份证据的目的是为了一方面以虚假材料骗取融资融券业务资格，另一方面对原告隐瞒资金账户严重亏损的事实，进而掩盖因其实施了通过包括张瑞忠在内的证券经纪人控制客户资金账户中的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当交易佣金的行为而造成客户资金账户严重亏损的事实。2、《海通证券杭州解放路营业部汇总对账单》、《关于证券公司依法合规经营，进一步加强投资者教育有关工作的通知》（机构部部函（2007）194号）、《关于做好证券公司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》（证监发（2007）110号）（证据一10、证据三1、2、）不能证明被告海通证券所欲证明的对象。相反能够证明被告海通证券伪造《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》是极其严重的违规行为，被告海通证券明知伪造客户协议系严重的违法、违规行为，仍然伪造客户协议。被告海通证券伪造《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》的目的是为了一方面以虚假材料骗取融资融券业务资格，另一方面对原告隐瞒资金账户严重亏损的事实，进而掩盖因其实施了通过包括张瑞忠在内的证券经纪人控制客户资金账户中的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当交易佣金的行为而造成客户资金账户严重亏损的事实。被告海通证券的行为直接造成了原告账户资金的亏损结果进一步扩大。3、其他证券公司为三方存管问题的公告（证据三6）与本案没有关联性，不能证明被告海通证券所欲证明的事实。原告的海通证券资金账户在开户的同时就已经办理了银证转账，不属“批量非透明转换”的账户。被告海通证券伪造《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》的目的是为了一方面以虚假材料骗取融资融券业务资格，另一方面对原告隐瞒资金账户严重亏损的事实，进而掩盖因其实施了通过包括张瑞忠在内的证券经纪人控制客户资金账户中的资金，尽可能地扩大交易量，获取不当交易佣金的行为而造成客户资金账户严重亏损的事实。被告海通证券的行为直接造成了原告账户资金的亏损结果进一步扩大。原告对被告海通证券提交的第六组证据的质证意见是：张瑞忠与原告同一时段的《杭州解放路营业部对账单》、原告的《海通证券杭州解放路营业部汇总对账单》、佣金提成清单（证据一10、证据二18、19）不能证明被告海通证券所欲证明的对象，相反却证明了以下事实：1、在与原告同一时间，张瑞忠资金账户银行转取的资金为446474.85元，银行转存的资金为442794.39元，张瑞忠的证券资金账户盈利3680.46元。原告的账户在被告海通公司证券经纪人张瑞忠控制操盘期间银行转存的资金为50万元，没有银行转取，亏损资金38万余元。两个账户的盈亏形成鲜明对比的事实证明被告海通证券早就为其通过“现场经纪人”代客炒股的违法违规行为做好掩饰准备，被告海通证券授意“现场经纪人”在自己的账户中进行所谓的与其管理的客户账户“在交易时间、品种、方向上均保持高度一致”的操作，藉此掩盖被告海通证券通过“现场经纪人”控制客户资金账户资金，不顾客户的利益，尽可能地放大交易量，获取不当佣金的事实。实际上，张瑞忠和原告两个账户的对比鲜明的结果证明虽然表面上似乎有类似相同的股票交易，但实质上的操作完全不同。2、被告海通证券聘用张瑞忠为“现场经纪人”，为其提供代客炒股专用大户室，将客户资金账户交易量的佣金提成作为张瑞忠的唯一报酬，以此作为奖励机制，通过张瑞忠控制其操盘的客户资金账户的资金，不顾客户资金账户的盈亏，尽可能地扩大交易量，获取不当佣金收入。被告海通证券的行为是严重的违法、违规、损害客户合法利益的行为，被告海通证券的行为直接造成了原告账户38×××32.45元的资金损失，海通证券应当对其实施上述行为而造成原告资金账户的损失结果承担全部责任。且证据31、32、33、34、37、38、39是国家文件，不应作为海通证券的证据。被告张瑞忠对上述证据真实性均无异议，但认为经纪人协议书、合同等，张瑞忠签订时本人未持有。
本院认为，第一组证据中的《海通证券指定／变更存管银行申请表》应认定落款并非由原告本人署名，而由张瑞忠代签，其余文件均由原告签署，原告所持真实性、合法性异议不成立，本院予以确认；第二组证据形式及来源合法，内容明确，原告称其系被海通证券逼迫签署没有依据，该组证据可证明案件有关事实，予以认定；第三组证据，
本院认为可以证明本案有关事实，予以认定；第四组证据，
本院认为可证明张瑞忠身份等情况，予以认定；第五组证据，对《海通证券指定／变更存管银行申请表》、《证券经纪人（自然人）权限揭示书》不作重复认证，其余证据材料可证明案件有关事实，予以认定；第六组证据，经审查该组证据中的原告账户汇总对账单与原告提供的对账单吻合，原告所持真实性异议不成立，该组证据可证明案件有关事实，予以认定。根据上述有效证据及当事人在审理中的陈述，本院认定以下案件事实：张瑞忠2004年2月在海通证券开立证券账户。自2005年8月至2007年8月，张瑞忠（乙方）与海通证券（甲方）每年签订一份《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》。2007年8月的《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》约定：协议期限自2007年8月20日至2008年8月19日；甲方权利义务包括：为乙方提供必要的业务资料并为其与客户接洽提供便利，对乙方安排证券基础知识和证券投资分析等培训，在条件允许的情况下为乙方配置专用工作区，有权对乙方所发展客户的资信度进行审核并作出是否接纳的决定，有权对乙方的业务情况进行监控并就其中的异常现象及可能存在的各类风险警示乙方限期整改，按有关考核分配办法支付乙方报酬等；乙方权利：负责发展证券投资者来甲方进行证券投资交易，负责提供相关证券投资交易服务，包括交易操作演示、交易软件安装、软件维持等，提供研究产品供客户使用，向客户介绍、推荐甲方交易、网上交易、手机炒股、保证金第三方存管业务，并为客户提供有关网上交易、手机炒股、保证金第三方存管等业务咨询；乙方义务：承诺遵守如下行为规范：禁止欺诈客户，禁止向客户做不实宣传、误导投资者进行证券投资、欺骗客户或甲方，禁止接受客户的证券投资资金，禁止对客户证券投资的收益或赔偿投资的损失作出承诺，禁止为创造交易量指令客户频繁买卖，……禁止代理客户与甲方签署任何合同及其他文件，禁止全权代理客户进行资金转取、交易委托以及其他有关手续，乙方在展业过程中，应如实向客户介绍自己的身份和职责，并将客户确认书和客户签署的《证券经纪人权限提示书》交与甲方。双方对其他事项也作了约定。张瑞忠在海通证券大户室作业。海通证券按张瑞忠发展的客户交易成效金额的实收佣金按一定比例支付张瑞忠报酬。2008年4月18日，张瑞忠（甲方）与海通证券（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：原协议在2008年4月10日前到期且甲方未取得证券从业资格的，不再续期；甲方自签订补充协议之日起至取得证券从业资格期间，停止一切以乙方名义开展的经纪或市场营销业务；甲方自2008年4月1日起至取得证券从业资格期间，根据原协议计提的相应佣金提成延至取得从业资格以后提取；甲方自签订补充协议之日起至取得证券从业资格期间，相关客户的维护及服务工作暂由乙方承担；如甲方未能在2008年10月31日之前取得证券从业资格的，双方原协议终止，甲方与客户的经纪关系终止，甲方同意放弃向乙方要求提取自2008年4月1日起至原协议终止期间的佣金提成。补充协议签订后海通证券未再支付张瑞忠报酬。2007年5月，原告经人介绍认识了被告张瑞忠，并在海通证券开立证券账户委托张瑞忠操盘炒股。2007年5月15日，原告还与海通证券签署了《证券交易委托代理协议书》，该协议书由《证券交易委托代理协议书（自然人客户）》、《风险揭示书》等文件构成。《证券交易委托代理协议书（自然人客户）》载明：甲方（即原告）申办沪A股和深A股证券账户，转账银行为建行，委托方式柜台委托、电话委托、自助委托、热键委托、网上交易委托，甲方不选择客户授权委托书、权证风险揭示书等附属协议，甲方无授权代理人；甲方在决定委托乙方（即海通证券）代理证券交易前，已充分理解本协议书及其后所附的其他有关协议书的所有条款和乙方向其提供的《风险揭示书》特别是其中有关乙方的免责条款，愿意承担证券市场投资风险；甲方在开设资金账户后应按乙方的有关要求办理开通银证转账的有关手续，乙方与银行建立了客户交易结算资金第三方存管关系后，甲方必须按乙方的有关要求办理指定存管银行和开通银证转账有关手续；甲方开设资金账户时，应同时自行设置交易密码和资金密码，甲方应对自行设置的密码负有保密责任，承担使用密码进行操作的一切后果，甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码；凡使用甲方的通讯密码（证书密码）、资金账号、交易密码进行的网上交易均视为甲方亲自办理，由此所产生的一切后果由甲方承担；成交确认以交易所收市后的最终清算数据为准，在此之前的成交回报仅作参考之用，甲方应在委托下达后三个交易日内向乙方查询该委托结果，当甲方对该结果有异议时，须在查询当日以书面方式向乙方质询，甲方逾期未办理查询或未对有异议的查询结果以书面方式向乙方办理质询的，视同甲方已确认该结果。乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的委托均视为有效的甲方委托。甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失。《风险揭示书》载明：投资者从事证券投资存在如下风险：1、宏观经济风险……7、其他风险：由于您密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使您发生亏损，该损失将由您自行承担；在您进行证券交易中他人给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能。特别提示：……本公司所属及其员工严格遵守公司合规经营的规则，不超越经营范围开展其他经营活动；不为您从事代客理财业务；不向您承诺证券投资收益及保底收益；……不私下接受或全权代理您办理开户、银证转账申请、客户资料修改、资金存取、资金划转、委托买卖、指定或撤销指定交易、转托管、交割等一切与交易有关的业务，请您自觉抵制抉择上述“不得”行为，否则，由此造成的后果将由您自行承担。……凡使用您的密码所进行的一切交易，均视为您的有效行为，因此您必须妥善保管好您的资金密码、交易密码和通讯密码，高度注意密码的保密，否则一切责任由您自负。同日，原告还签署了《证券经纪人（自然人）权限揭示书》，该文件载明：您系张瑞忠为本部发展的客户，张瑞忠应您邀请为证券经纪人，该经纪人非我公司在册员工，其为您提供的各种投资建议仅代表其个人观点，其超过代理权限的行为系个人行为，由此造成的一切后果由其个人负责，与我部无关。我部提醒您该经纪人的代理权限限制及对您的下列义务：1、经纪人必须严守商业机密，……2、该经纪人无权经手或代办您的任何现金、证券及其它与现金、证券有关的手续，并不得以海通杭州解放路营业部／网上交易技术服务站的名义对外从事融资、担保、投资等活动；该经纪人不得欺诈客户，无权向您建议投资某证券，无权接受您的证券投资资金，无权接收您债权委托或交易委托，无权对您证券投资的收益或赔偿投资的损失作出承诺。
三、我部授权该经纪人的代理权限为：1、为您提供一系列便利服务，包括交易操作演示、交易软件安装、软件维护等；2、提供客户使用公司研究产品的服务，研究产品仅限于我公司研究所提供的研究报告、股评等，我公司对该经纪人提供的其他研究信息、股评、投资咨询等概不负责；3、向您介绍、推荐海通交易／网上交易业务，并为您提供有关网上交易技术咨询。
四、我部郑重提醒您注意密码的保密和有关交易证件的保管，如因您的证件丢失或密码泄密造成损失，我部不承担任何责任。原告开立证券账户和资金账户后，即将账户卡交由张瑞忠修改密码，原告不持有修改后的密码。2007年5月16日，原告开设了证券资金账户，并汇入人民币共计50万元。张瑞忠开始以该50万元资金直接操作原告证券账户买卖股票。2008年2月5日，张瑞忠在未取得原告书面委托的情况下以原告名义签署了《海通证券公司客户交易结算资金银行存管协议书》。协议以原告为甲方，海通证券为乙方，中国建设银行股份有限公司浙江省分行为丙方，载明：甲方证券资金台账为43540，客户证券资金台账指甲方在乙方开立的专门用于证券交易用途的账户，与甲方在丙方开立的银行结算账户之间建立银证转账对应关系。乙方通过该账户对甲方的证券买卖交易进行前端控制，进行清算交收和计付利息等。乙方对投资者托管在证券资金台账中的客户交易结算资金安全负责。甲方在办理客户交易结算资金银行存管前，须在乙方开立证券资金台账。甲方在乙方申请开设证券资金台账时，应提供合法有效的证件、同名证券账户卡，并按乙方要求签署《证券交易协议书》，甲方原资金账户改称为证券资金台账，证券资金台账编码与原资金账号编码相同。乙方为甲方提供以下服务：接受并忠实执行甲方下达的委托，代理甲方进行证券和资金的清算与交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券，代理甲方领取红利股息，接受甲方对其委托、成效及证券资金台账和托管资产变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的交割单、对账单，担任甲方的客户交易结算资金会计记账主体。甲方修改证券交易密码可以通过乙方柜台、乙方电话委托系统或网上交易系统办理。张瑞忠持续操作原告的证券账户至2009年11月底，原告证券账户资金余额为11×××67.55元。张瑞忠在为原告操作证券账户期间，其操作本人证券账户的股票买卖记录与原告证券账户股票买卖记录相似，亏损幅度也大体相当；在此期间，当原告询问张瑞忠炒股盈亏情况时，张瑞忠在后期未完全如实告知原告亏损情况。原告在2009年12月4日在海通证券又签署了《风险警示书》、《风险提示函》、《买者自负承诺函》、《客户超风险委托声明书》等文件。原告发现原告证券账户发生巨大亏损后与张瑞忠交涉，张瑞忠于2009年12月致函原告，称其代客炒股账户出现严重亏损，是因2007年10月高位重仓买入出现较大亏损，后急于挽回损失以短频快操作追高杀跌而造成，但其认为海通证券对原告证券账户亏损存在明知而未制止其代客炒股、在客户未办理第三方存管业务的情况下让其代办、客户账户出现严重亏损时未履行风险揭示及通知当事人责任等重大过错，原告可找海通证券索赔。张瑞忠函件中所涉的2007年10月，是我国证券市场上证指数最高的时间段，自2007年10月16日上证指数6124点至2008年10月28日1664点，指数跌幅近73%。另查，2007年8月中国证监会发出证监发（2007）110号文，要求各证券公司全面推进客户交易结算资金第三方存管，规范账户管理。海通证券在2007年5月及同年7月相继发布《关于海通证券三方存管正式上线的公告》、《海通证券关于实施无银证转账关系客户交易结算资金第三方存管批量置换的公告》、《海通证券关于实施工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行等多家商业银行银证转账客户交易结算资金第三方存管批量置换的公告》。其他证券公司在同时期也发布了类似公告。
本院认为，本案争议的焦点是，张瑞忠、海通证券在证券交易活动中是否具有过错行为而导致原告资金亏损。本案涉及多个委托法律关系，即海通证券与原告建立的证券交易委托关系，海通证券与张瑞忠之间以客户营销、客户服务为主要内容的委托关系，及原告与张瑞忠之间以代为操作证券账户买卖股票为内容的委托关系。前两个委托关系，缔约双方签订了书面协议，双方约定各自的权利义务应以协议内容为判断依据；原告与张瑞忠之间的委托关系，因双方未提供、未认可有书面委托协议，根据原告在证券公司新开户、开户后当即交由张瑞忠修改并持有密码、将资金账户中的50万元给张瑞忠操作买卖股票、开户后长期对张瑞忠买卖股票情况不作查询等情况，应当认为原告对张瑞忠的委托系由张瑞忠独立代操作原告证券账户，以50万资金为限进行股票买卖，原告不向张瑞忠下达具体交易指令，未明确限定委托期限，属概括授权。关于原告认为张瑞忠在本案中是作为海通证券的代理人操控原告的账户实施代客炒股等违法违规行为的意见，缺乏事实依据。首先，从张瑞忠与海通证券签订的《海通证券股份有限公司经纪人（自然人）服务协议》来看，双方约定的主要内容是张瑞忠为海通证券提供客户营销即发展投资者和客户服务的服务，海通证券根据张瑞忠提供的服务支付一定报酬，双方形成委托服务合同关系。张瑞忠与海通证券非但未约定张瑞忠可代客户（投资者）操作账户，相反双方明确约定“禁止欺诈客户，禁止向客户做不实宣传、误导投资者进行证券投资、欺骗客户或甲方（指海通证券），禁止接受客户的证券投资资金，禁止对客户证券投资的收益或赔偿投资的损失作出承诺，禁止为创造交易量指令客户频繁买卖，……禁止代理客户与甲方签署任何合同及其他文件，禁止全权代理客户进行资金转取、交易委托以及其他有关手续，乙方（指张瑞忠）在展业过程中，应如实向客户介绍自己的身份和职责”，即“代客炒股”是禁止张瑞忠从事的行为。其次，海通证券在与原告订立证券交易委托合同时，已将张瑞忠的身份及权限限制对原告作了明确具体的告知披露，原告签署的《证券经纪人（自然人）权限揭示书》载明“该经纪人非我公司在册员工，其为您提供的各种投资建议仅代表其个人观点”，“我部提醒您该经纪人的代理权限限制及对您的下列义务：……2、该经纪人无权经手或代办您的任何现金、证券及其它与现金、证券有关的手续，并不得以海通杭州解放路营业部／网上交易技术服务站的名义对外从事融资、担保、投资等活动；该经纪人不得欺诈客户，无权向您建议投资某证券，无权接受您的证券投资资金，无权接收您全权委托或交易委托，无权对您证券投资的收益或赔偿投资的损失作出承诺”，即原告在海通证券开户时即明确知晓张瑞忠的身份及权限，张瑞忠无权接受、原告也不应委托其个人进行证券交易。此外，在原告开户资料的《风险提示书》中亦载明“本公司所属及其员工……不为您从事代客理财业务；不向您承诺证券投资收益及保底收益……不私下接受或全权代理您办理开户、银证转账申请、客户资料修改、资金存取、资金划转、委托买卖、指定或撤销指定交易、转托管、交割等一切与交易有关的业务，请您自觉抵制抉择上述‘不得’行为”，即海通证券还明确告知原告该公司及其公司正式员工亦不从事代客理财、不接受全权委托代办与交易有关的业务。综上，原告全权委托张瑞忠独立代操作原告证券账户以50万资金进行股票买卖，系双方明知不应为而为之的私下委托，原告所称张瑞忠系代理海通证券操作其账户炒股与事实不符。原告在处理其证券账户从事股票交易过程中，存在高风险行为，这些高风险行为是造成其资金减损的直接原因。本院注意到，海通证券在原告开立证券账户时，已对证券交易过程中存在的风险向原告作出善意提示，并提出避免或尽量减少风险的方法。海通证券不仅强调原告不应信任他人所作证券投资收益的承诺，不应全权委托他人代办与交易有关的业务，还在《证券交易委托代理协议书（自然人客户）》、《风险揭示书》及《证券经纪人（自然人）权限揭示书》再三郑重提示原告密码失密可能造成其损失，原告应当自行设置交易密码和资金密码，并对密码负有保密责任，承担使用密码进行操作的一切后果。海通证券还提示原告，可以随时修改密码，在交易委托下达后三日内可查询交易结果并可提出异议。海通证券上述告知提示，覆盖了交易人员的限制、交易密码的保密、交易结果查询等与交易安全密切相关的各个重要环节，应当认为海通证券在与原告订立证券交易委托合同时，已经恰当地对原告进行了交易风险提示。原告作为投资者，对上述风险应当明知且有必要予以关注。但从实际情况来看，原告不仅违反与海通证券的合同约定，擅自全权委托张瑞忠进行股票交易，还委托张瑞忠设置并独自保有密码造成密码失密，又长期对其证券账户的股票交易情况不作查询，原告的上述高风险行为无疑对其资金损失的发生与扩大有直接影响。原告因此造成的资金损失，在海通证券无过错的情况下，不应由海通证券承担，而应由作为投资者的原告自行承担。加之，我国证券市场发展至今，股市有风险，密码对于交易安全具有极其重要的作用，这对从事证券交易的人员而言已属常识，原告违反交易习惯并忽视海通证券的提示，私下全权委托张瑞忠交易股票，任由张瑞忠掌握自己的交易密码，由此造成交易风险的提高，责任应当自行负担。原告关于海通证券授意张瑞忠伪造其签名签署《海通证券指定／变更存管银行申请表》、授意张瑞忠频繁买卖股票、恶意向原告隐瞒损失并扩大其损失等意见，缺乏事实依据，本院不予采信。在2008年2月5日上述申请表填写前，海通证券已根据有关监管部门的要求，数次发布公告，督促投资者办理客户交易结算资金第三方存管业务，并在原告未在规定时间内办理该业务且其本有资金账户的情况下，对其资金账户进行了批量转换，该转换行为本身并不会导致原告资金损失或损失扩大。实际上，在张瑞忠代操作证券账户长达近两年半的时间里，原告在任何时候均有能力查询了解其账户交易详情，也任何时候均有能力中断、终止与海通证券的证券交易委托关系或与张瑞忠之间的委托关系，以避免损失的发生或损失的扩大，遗憾的是原告一直没有这样做。张瑞忠以原告名义代签《海通证券指定／变更存管银行申请表》，显然系因其基于与原告的委托关系持有原告资金卡、密码等。至于张瑞忠是否对原告忠实履行受托义务、是否超越委托权限而致原告损失，因原告在本案中坚持要求张瑞忠作为海通证券的代理人承担责任，本院对原告、张瑞忠之间的委托合同关系不多作审查评述。综上，
本院认为，原告在开户从事证券交易的过程中，违反与海通证券的合同约定擅自委托张瑞忠全权进行股票买卖并造成密码失密，且没有及时对交易结果进行查询，是造成其损失发生以及扩大的根本原因，张瑞忠修改持有密码操作原告证券账户进行股票买卖等行为是基于原告的授权而非海通证券的授权或指示，且原告与张瑞忠事先均应当明知不应授权或接受授权。本案不符合原告援用法律依据即《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定的“证券公司从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的”之情形，故本院对原告要求海通证券赔偿损失及要求张瑞忠作为海通证券代理人赔偿损失的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和《中华人民共和国证券法》第一百四十六条的规定，
判决如下：驳回原告严立敏的诉讼请求。案件受理费7388元，由原告严立敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7388元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孙金林
人民陪审员 宣乐民
人民陪审员 胡亦安
二〇一一年九月三十日
书 记 员 路 遥 来自：