浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙绍商终字第654号
上诉人（原审被告）：李华生。
委托代理人：冯卫丰。
被
上诉人（原审原告）：俞国珍。
原审
被告：陶正坤，现羁押于浙江省第二监狱。
上诉人李华生为与被上诉人俞国珍、原审被告陶正坤民间借贷纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2011）绍商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月9日受理后，依法组成由
审判员陈键担任
审判长、
审判员黄叶青、
代理
审判员王刚斌参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年9月4日，被告陶正坤向原告俞国珍借款150000元（实际交付借款141000元，已扣除第一个月利息9000元），并由被告李华生对上述债务提供担保。2010年1月5日原告曾向该院提起诉讼，该院以原告损失应当通过刑事追赃途径解决，在经追赃或退赔后仍不能弥补的，方可向人民法院诉讼为由，裁定驳回原告的起诉。2010年10月13日，被告陶正坤因犯诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年。原告损失一直未能追回。被告陶正坤已另行支付利息5000元，其余利息及借款本金两被告至今尚未偿付。现原告起诉请求判令两被告立即归还借款150000元，支付该款自2009年10月6日起同期银行贷款利息，两被告互负承担连带责任，并承担本案诉讼费用。原审法院审理认为：原告与被告陶正坤之间的借款关系，事实清楚，证据充分，依法予以认定。被告陶正坤向原告借款实际系骗取原告钱财的行为，触犯了我国刑法的相关规定，故该借款合同依法认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告陶正坤作为借款人占用了原告出借的资金，并已给原告造成了损失，对该资金占用期间的利息损失，被告理应赔偿，故对于原告要求被告支付自2009年10月6日起计算的同期银行贷款利息的诉讼请求，该院予以支持。就本案而言，借款合同无效导致担保合同无效。被告李华生作为担保人理应详细了解借款人的偿还能力，在其未了解借款人的经济条件的情况下，还多次为被告陶正坤的借款进行担保也有过错，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
被告李华生辩称其无过错不应承担责任，与事实不符，该院不予采信。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：
一、被告陶正坤应归还给原告俞国珍借款141000元，并赔偿该款自2009年10月6日起至判决确定的履行期满之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失（应扣除被告陶正坤已支付的利息5000元），款限于判决生效后十日内付清；
二、被告李华生对上述第一项债务承担不能清偿部分的三分之一的责任；
三、驳回原告俞国珍的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告陶正坤负担。
上诉人李华生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原判认定事实错误。1、俞国珍与陶正坤共同向上诉人李华生隐瞒借款的真实性质和具体数额，上诉人是在被人蒙蔽的情况下提供担保的。2、绍兴市公安局越城分局出具的证明，只能证明在立案侦查阶段没有追回赃款，而不能证明以后追不到赃款或追赃程序已经终结。
二、原判适用法律错误。1、被上诉人的损失依法应当通过刑事追赃程序处理，被上诉人俞国珍在追赃程序尚未终结的情况下，再次提起民事诉讼，不符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，本案应当驳回起诉。2、上诉人的保证行为是在主合同双方当事人共同故意隐瞒事实的情况下作出的，并非真实意思表示，不应当承担过错责任。
三、原判判非所请。从始至终，被上诉人俞国珍并未变更诉讼请求，即要求陶正坤和李华生归还借款，并承担连带责任，但原审法院却直接判决上诉人承担过错责任，判决内容超出了诉讼请求范围。综上，请求撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人俞国珍答辩称：李华生替陶正坤担保是第二次担保，李华生所说的欺骗并非是事实，第一次借款给陶正坤是借了一个月，也是李华生为其作了担保，本案是陶正坤第二次向被上诉人借款，担保人也是李华生，李华生跟陶正坤是同学关系，而被上诉人跟李华生是不认识的。陶正坤向被上诉人借款说是做钢材生意，被上诉人借款给陶正坤利息也并非是高利息，如果被上诉人明明知道陶正坤是诈骗的话，被上诉人也不可能借给陶正坤。陶正坤平时为人非常好，当时也有很多人为陶正坤担保，被上诉人被陶正坤的忠厚给欺骗了，并非是像上诉人所说的跟陶正坤一起欺骗李华生。陶正坤案发后，是李华生主动打电话给被上诉人，要求被上诉人把李华生的房子封掉，所以被上诉人才向法院起诉。原审被告陶正坤未作答辩。各方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，应当通过追赃途径予以解决；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，才能向人民法院另行提起民事诉讼。本案中，被上诉人俞国珍因为原审被告陶正坤的犯罪行为遭受损失，该事实已被生效刑事判决所确认，被上诉人的损失应当通过追赃途径予以解决。本案中，虽然在陶正坤诈骗案侦查和审理期间涉案赃款未能追回并返还被害人，但该案刑事判决的第二项即是“赃款予以追缴”，说明该刑事判决生效后追赃仍将作为一项执行内容继续进行。现没有证据证明追赃程序已经终结且被上诉人的损失仍未得到弥补，故被上诉人就此提起的民事诉讼仍不应被受理。同时，根据《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代某借款”应如何处理的复函》的精神，被上诉人对作为保证人的上诉人李华生的起诉也不宜作为民事案件受理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条、《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代某借款”应如何处理的复函》之规定，
裁定如下：
一、撤销绍兴县人民院（2011）绍商初字第476号民事判决；
二、驳回被上诉人俞国珍的起诉。一审案件受理费3300元，依法退还被上诉人俞国珍；二审案件受理费3300元，依法退还上诉人李华生。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 键
审 判 员 黄叶青
代理
审判员 王刚斌
二〇一一年九月二十九日
书 记 员 李佳婧 关注公众号“”